Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar* - Isenção da COFINS para as Sociedades Civis Prestadoras de Serviços Profissionais: Divergências...

Isenção da Cofins para as Sociedades Civis Prestadoras de Serviços Profissionais: Divergências sobre sua Revogação

*Juiz Federal Substituto em Salvador. Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Processual Penal, nível de pós-graduação lato sensu, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Ex-Promotor de Justiça do Rio Grande do Norte. Ex-Defensor Público da União.

A divergência sobre a revogação ou não da isenção da contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins) em favor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados remanesce no cenário jurídico brasileiro. Passados mais de dez anos do advento da Lei Federal n.º 9.430/1996 – que teria, através de seu artigo 56, revogado o art. 6º, II, da lei Complementar n.º 70/1991 –, assiste-se à renovação do debate, agora, no Supremo Tribunal Federal. Parece longe, ainda, de ser pacificada a “incerteza”.

O problema jurídico surgiu em razão da suposta revogação da isenção, instituída por lei complementar, ter se dado por lei ordinária. As argumentações se desenvolveram levando em consideração o fato de que a Lei Complementar n.º 70/1991 teria disciplinado matéria a ela não reservada, isto é, que poderia ser disposta por lei ordinária. Uma espécie de invasão, por aquela, da esfera de competência do legislador ordinário.

Formaram-se daí duas correntes jurisprudenciais de vertentes distintas. Uma que entendia haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, haja vista a própria ordem do art. 59, da Constituição do Brasil, aliada ao fato de que a primeira depende de quorum qualificado de aprovação, enquanto a última é aprovada por maioria simples. A outra posição defende inexistir hierarquia entre leis, já que ambas encontram seu fundamento de validade na Constituição. Lei ordinária, assim, não haure sua validade em lei complementar, porém na Lei Maior.

Importa, para a correta colocação da quaestio, compreender bem os fundamentos da hierarquia dos diplomas normativos pátrios, já que não se pode descurar de que a vinculação da Carta da República “e de suas normas é uma realidade do constitucionalismo contemporâneo” (CUNHA JÚNIOR, 2006, p. 31). O controle de constitucionalidade dos atos normativos é relevante para assegurar a supremacia da Constituição, mediante a “verificação da compatibilidade vertical das normas”, garantindo, assim, sua rigidez, com “um sistema eficiente de defesa da Constituição, para que ela prevalecesse sempre” (VELOSO, 2003, pp. 17-18).

O pensamento kelseniano permeia o que se entende por hierarquia das normas. Entende-se, por esse prisma, que a norma é válida quando encontra seu fundamento de validade na Constituição. Todavia, “sendo a Constituição a norma de origem do Direito positivo”, indaga-se “em qual norma descansa o fundamento de validade da Constituição positiva” (IVO, 1997, p. 36). E é Hans Kelsen (1997, p. 217) quem responde, dizendo que “o fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem”.

Não obstante a contribuição kelseniana, entende-se que a atividade interpretativa/aplicadora do direito não deve simplificar-se em aferir a compatibilidade vertical das normas sem levar em consideração outros aspectos, inclusive de ordem interdisciplinar. Trata-se da necessidade de tomada de consciência da situação hermenêutica do jurista em sua tradição. Ele deve partir de uma posição prévia, de uma visão prévia e de uma concepção prévia a respeito dos entes, esforçando-se para compreendê-los em seu “ser”. É que “a pirâmide de Kelsen não basta para” exprimir o direito (SIFUENTES, 2005, p. 301). “Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa” (HESSE, 1991, p. 20).

Com Elton Luiz Leite de Souza, propugna-se por um direito rizomático – “rizoma é uma raiz que troca a profundidade do solo pela sua superfície sem fronteiras” – que se caracteriza “pela multiplicidade de perspectivas que ele engendra ao se expandir enraizando-se, também, na sociedade”, diversamente do que pensa o direito positivista, onde “as raízes da árvore jurídica devem estar presas a um único solo: o Estado – e tão somente a este” (2007, pp. 15-16).

Com essas premissas iniciais, cabe examinar os argumentos de cada uma das correntes a respeito de se ter operado revogação ou não da isenção da contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins) em favor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados. A primeira entende haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. A segunda entende que não há tal hierarquia.

Dessarte, a posição que sustenta não ter se operado revogação tem, inclusive, seu entendimento sumulado no verbete n.º 276, do Superior Tribunal de Justiça, que giza que “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”. A par desse aspecto, outro argumento em que se escuda essa corrente é na existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, razão pela qual, mesmo havendo disciplina de matéria do legislador ordinário pelo complementar, não é possível modificação da lei complementar por veículo normativo de patamar inferior.

Sob esse ponto de vista, como a suposta revogação da isenção estatuída no art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991, pelo art. 56, da Lei Federal n.º 9.430/1996, equivaleria a uma criação de novo tributo em desfavor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, aquela não seria admissível, por ser vedada a revogação de lei complementar por lei ordinária, mercê da hierarquia existente entre elas.

Por sua vez, a outra linha entende pela validade de revogação de lei complementar por lei ordinária, quando aquela haja, primeiro, invadido a esfera material desta. Desse modo, volvendo-se para o caso da Cofins, em virtude de inexistir reserva de lei complementar em matéria de contribuição social, não haveria impedimento para exigi-la das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, ex vi do art. 56, da Lei Federal n.º 9.430/1996.

Essa doutrina encontra respaldo no normativismo kelseniano e no positivismo, sendo tese, inclusive, sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, interessando sublinhar, contudo, que a Suprema Corte, na matéria específica da Cofins, tem se manifestado recentemente, através de seus órgãos fracionários, pendente a apreciação do mérito da lide pelo órgão plenário.

Impende, todavia, mencionar os fundamentos de voto do Min. Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma – RE: 419.629-8/DF – DJ 30/6/2006), que determinou ao Superior Tribunal de Justiça que afastasse a premissa de que lei complementar seria superior à lei ordinária e apreciasse o mérito de recurso sobre a isenção da Cofins, pontificando que “o conflito entre lei complementar e lei ordinária não há de solver-se pelo princípio da hierarquia”, porém se impõe perquirir se a matéria está “ou não reservada ao processo de legislação complementar”, concluindo que não há “violação ao princípio da hierarquia das leis”, isto é, “da reserva constitucional de lei complementar”, cuja observância exige que seja respeitado “o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal”.

Assentados, embora sucintamente, os motivos de cada uma das posições jurisprudenciais, cabe, com Gabriel Ivo (2006, p. 97), concordar que é possível ocorrer a revogação “entre instrumentos introdutores de normas diversos”, já que é a Constituição que “tem a função de fundamentar a validade” de todas as leis indistintamente, estando todas as normas que compõem a unidade do sistema jurídico “ligadas entre si, em relações de coordenação e subordinação”, avivando-se que “são todas elas reconduzíveis ao núcleo originário, que fixa o critério de validade”.

Outrossim, se é certo que “lei complementar pode regular qualquer matéria”, mesmo aquelas a ela não reservada, “o contrário não ocorre”, ou seja, não é colocado óbice a que, no futuro, “aquela matéria propriamente de lei ordinária, mas contida no enunciado-enunciado de uma lei complementar, não possa ser tratada” através de uma lei ordinária. “A lei ordinária não fica paralisada frente à lei complementar nesses casos” (IVO, p. 102).

A disciplina das isenções das contribuições sociais não é reservada à lei complementar. Se essa dispuser, como o fez na hipótese da isenção das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados em relação à Cofins, não há impedimento, via de regra, para haver revogação daquela por meio de lei ordinária – que assim disponha expressamente, que tenha matéria incompatível com a anterior ou que regule inteiramente o direito antes disciplinado pela lei complementar –, como aparentemente teria ocorrido por intermédio da edição da Lei Federal n.º 9.430/1996.

Advirta-se, porém, que “isso não significa que as leis complementares não possam ser hierarquicamente superiores às leis ordinárias”, já que, quando se cuidar de lei complementar que regulamente “o modo de elaboração, redação, modificação e consolidação das leis ordinárias” (parágrafo único, do art. 59, da Constituição do Brasil), ocorrerá “hierarquia formal-procedimental” (ÁVILA, 2004, p. 132).

No caso da isenção em tela, nuances outras carecem de ser levadas em conta, rechaçando-se soluções mecânicas, simplistas que, ao cabo, mais dificultam a efetiva resolução dos litígios. O direito não se fecha no normativismo kelseniano. É mister que o jurista avance, aproximando-se de outras disciplinas, como a filosofia, a psicologia jurídica e a sociologia jurídica, num prisma ontológico-fundamental. “A compreensão deve ser entendida como um ato da existência”, porquanto o intérprete é ser-no-mundo, num contexto em seu tempo, devendo ter consciência de que é membro “de uma cadeia ininterrupta graças à qual” é interpelado pelo passado (GADAMER, 2006, pp. 57-58). Esse é o matiz filosófico que não põe fim ao pensamento, atentando para as singularidades do caso concreto, certificando-se, com Lenio Luiz Streck (2004, p. 875) que “a viragem lingüístico-hermenêutica demonstrou que ambas as metafísicas (clássica e moderna) foram derrotadas”.

Na senda de João Batista Gomes Moreira (2005, p. 63), no direito, “a mudança consiste na superação do modelo cartesiano, centrado no pensamento reducionista, causal e mecânico, para fazer predominar o sentido da totalidade”. E, com Martin Heidegger (2005, p. 100), pode-se completar que a relação sujeito-objeto não é suficiente, carecendo atribuir maior ênfase ao sentido de que “conhecer é um modo ontológico do ser-no-mundo”, que está inserto no contexto interpretativo de sua tradição e temporalidade, sempre dotado de pré-compreensão.

É de ver que o princípio da segurança jurídica deve permear a controvérsia ora cuidada. Não simplesmente com base na estabilidade das relações jurídicas, em abstrato, mediante decisões uniformes. Tal forma de pensar não é bastante diante da complexidade da vida (pós-)moderna. Mas, o que importa notadamente, é uma fundamentação segura, que espose a compreensão atenta com a tradição e que saia da cotidianidade, para retirar o cobertor impeditivo da percepção da multiplicidade de problemas que podem advir de julgados que não encontrem respaldo social, no seu contexto humano. Esse proceder, como dito em outro lugar, “confere maior credibilidade à justiça e efetividade do direito material”, merecendo refutação “a aplicação de dogmas repetidos como verdades absolutas” (ALENCAR, 2006, p. 62). A propósito, como aduz Andréas Joachim Krell, sob lente diversa, “o controle de constitucionalidade”, diferentemente de uma postura fechada, automatizada, “sempre vai envolver também uma atitude política do legislador” (2002, p. 95). “A constituição é um dinamismo”, sendo insuficiente a “ideologia estática da interpretação jurídica” (GRAU, 2003, p. 147).

Seguindo o fio condutor da questão a respeito da ocorrência ou não de revogação da contribuição para o financiamento da Seguridade Social alusivamente às sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, outros aspectos interferem para a compreensão adequada da discrepância doutrinária e jurisprudencial. Vale dizer, também o direito material veiculado pela lei complementar supostamente revogada e pela lei ordinária revogadora são relevantes para o desate da disputa.

Deveras, em se tratando de matéria tributária, onde esteja em jogo a validade de uma exação, é razoável exigir que os veículos introdutores de normas supressoras de outras normas deixem um campo de abertura menor. A interpretação/aplicação do direito é inexorável. A uniformidade é um ideal de dificílimo, senão impossível alcance. Contudo, o texto também tem sua função, no plano da expressão. A preocupação de expedição de leis precisas em matéria de revogação, máxime quando seja caso de instituição de tributo mediante revogação, deve ser uma constante. Preferencialmente expressa ou, não sendo possível, que a lei não tenha uma textura que propicie disparate igual a da isenção ora tratada: passados mais de dez anos e depois de sumulada a questão pelo Superior Tribunal de Justiça, busca-se uma nova “verdade” através do entendimento que equivale à instituição de tributo cuja interpretação tem espeque no pensamento positivista.

Para tal desiderato, paradoxalmente, as correntes apontadas esquecem alguns dogmas e ficam com outros, num modo de pensar metafísico, in abstracto, que não enxerga a singularidade da questão. Malgrado adeptos da hermenêutica clássica ou da histórico-evolutiva, não se vê acatamento às lições de Carlos Maximiliano (2006, p. 271), consistentes em que “quando se trata de competência para decretar ônus fiscais, decide-se, na dúvida, pelo poder de tributar” e “quando se interpreta lei de impostos, observa-se o inverso – opina-se, de preferência, a favor do contribuinte e contra o fisco”.

Sob outro enfoque, acresça-se que se é certo que o enunciado da Súmula n.º 276, do Superior Tribuna de Justiça foi editado mormente em face das divergências a respeito do cabimento ou não da isenção diante do regime jurídico adotado pelas sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada (controvérsias decorrentes do apego literal ao revogado art. 1º, do Decreto-lei n.º 2.397/1987, que apontava não incidência de imposto de renda para aquelas pessoas de forma restrita, isto é, a depender do regime escolhido), não menos exato é que esse verbete foi aprovado em 14/5/2003, quando já vigente a Lei Federal n.º 9.430/1996.

Impende perlustrar que, na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Lei Federal n.º 9.430/1996 apenas revogou os artigos 1º e 2º, do Decreto-lei n.º 2.397/1987, permanecendo em vigor a norma de isenção do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991. Não se fez menção, no verbete n.º 276, à suposta hierarquia existente entre lei complementar e lei ordinária, valendo anotar, a propósito, a existência de precedentes que supedanearam a aprovação da aludida Sumula que não fizeram alusão a esse fundamento, verbi gratia, o AgRg n.º 226.386/PR (Min. Eliana Calmon), conquanto não se desconheça outros que se supedanearam na pirâmide kelseniana.

Com essas anotações, tem lugar o pontificado por Tárec Moysés Moussallem (2005), em estudo específico sobre o tema, que, embora entenda inexistente a hierarquia entre lei complementar e lei ordinária – admitindo a possibilidade de revogação válida daquela por esta –, chama a atenção, notadamente, para o fato de que os artigos 56 e 88, XIV, da Lei Federal n.º 9.430/1996, não tiveram o condão de revogar a isenção específica de Cofins, do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991 (este é norma específica em relação aqueles). Com efeito, há várias formas de se contribuir para a Seguridade Social, sendo a Cofins apenas uma das contribuições dentre as devidas pelo contribuinte àquela.

Concluindo pela não-revogação do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991, Tárec Moysés Moussallem (2005, p. 276) averba duas justificativas para o seu posicionamento: (1) “o art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/91 não é ‘norma’ dependente, nem ‘norma’ derivada, nem ‘norma’ conseqüente do art. 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87”; e, (2) “o art. 6, II, da Lei Complementar n.º 70/91 inseriu no sistema normativo enunciado-enunciado diverso daquele originário do art. 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87”. Nesse diapasão, “fazer simples referência ao artigo 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87, não significa torná-lo dependente”.

Corroborando esses motivos, autenticamente positivistas, calham outros tendentes a considerar que não foi revogada a isenção das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais atinentemente a contribuição para o financiamento da seguridade social: o princípio da segurança jurídica – não no sentido de simples previsibilidade, estabilidade ou padronização –, mas como fundamentação judicial que explicite a compreensão do intérprete frente à situação hermenêutica, num esforço de serem percebidas as repercussões sociais do julgado no contexto – total – onde inserido, mormente depois de dez anos do advento da Lei Federal n.º 9.430/1996.

Decerto, mormente em matéria tributária, não se pode negar efeitos a reiteradas decisões em favor do contribuinte. A norma não se exaure no texto da lei ou da constituição. Sua construção não é simplesmente deduzida. Aliás, pode-se afirmar que a jurisprudência produz o direito na medida em que o aplica, não havendo lugar para a incoerência em relação aos julgados vistos em sua tradição, se não houve modificação do contexto que a autorizasse.

Aliás, o que se expende aqui pode ser sentido em decisões do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, verbi gratia o EIAC 2004.34.00.011887-4/DF, de relatoria do Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral (publicado no DJ 2/2/2006), que, citando o verbete n.º 276, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, obtemperou que apesar de nenhum membro da corte desconheça a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiterativa de “que lei ordinária pode alterar disposição que, embora posta em lei complementar, não é de natureza complementar material”, prestigia-se aquele entendimento sumulado, assentando que (1) “se a sociedade presta serviços de profissão regulamentada”, (2) “é composta apenas por sócios de profissão afim ao seu objeto social” e (3) “está inscrita no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas”, forçoso convir que estão preenchidos os requisitos “cumulativos do art. 1º do DL nº 2.397/87” para gozar “da isenção contida no art. 6º, II, da LC nº 70/91, que não poderia ter sido revogada pela Lei nº 9.430/96”.

Em suma, embora não se possa conceber a pretensão de se ter um sentido unívoco quando da construção da norma jurídica do caso concreto – e sem a pretensão de resolver a questão definitivamente –, é plausível assentar que não só os argumentos fundados na fenomenologia existencialista autorizam a concluir pela não revogação da isenção da contribuição para o financiamento da seguridade social em favor das sociedades prestadoras de serviços de profissão regulamentada, mas também motivações de índole procedimentais e positivistas convergem para a subsistência de tal isenção.


BIBLIOGRAFIA

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Arthur Pinheiro Chaves* - O Sistema de Reserva de Vagas por Cota Racial nas Universidades Públicas Brasileiras

O Sistema de Reserva de Vagas por Cota Racial nas Universidades Públicas Brasileiras

* Juiz Federal Substituto da 1ª Vara da Seção Judiciária do Pará

1 – Introdução e aspectos históricos:

Tramita no Congresso Nacional, entre outros, Projeto de Lei nº 3.627/2004, encaminhado pelo Poder Executivo Federal, cuja ementa é a que segue: “Institui Sistema Especial de Reserva de Vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial negros e indígenas, nas instituições públicas federais de educação superior e dá outras providências”. A utilização do sistema de reserva de cotas de vagas, mormente o baseado em critério racial, para acesso às universidades públicas brasileiras, tem sido objeto de muita controvérsia entre os agentes envolvidos, inclusive no âmbito judicial.

Referido sistema se insere em um conjunto de ações denominadas de afirmativas, de políticas compensatórias ou de ações de discriminação positiva, visando reparar danos causados a grupos vítimas de algum tipo de discriminação, de forma a reduzir diferenças existentes entre aqueles e os demais membros do corpo social.

Tais ações afirmativas aparecem num contexto histórico específico nos Estados Unidos, após a aprovação do Ato de Direitos Civis, em 1964, pelo Congresso daquele país, e a assinatura da Ordem Executiva 11.246, de 1965, pelo presidente Lyndon Johnson.

Naquele contexto original, uma ação afirmativa, tanto no campo educacional como no do emprego, ocorre "sempre que pessoas agem de forma deliberada, positivamente, para aumentar a chance de que verdadeira igualdade seja atingida entre membros de categorias diferentes".

No que concerne ao acesso ao ensino superior, o processo não ocorreu sem problemas, sem questionamentos, inclusive judiciais, da mesma forma como vem acontecendo no Brasil. O marco fundamental foi a decisão da Corte Suprema no caso Universidade da Califórnia v. Bakke, de 1978. Alan Bakke acionou a Escola de Medicina em Davis por ter sido preterido em favor de candidatos de minorias étnicas/raciais.

A Escola reservava 16 das 100 vagas anuais exclusivamente para as minorias. Uma vara cível local deu ganho a Bakke, determinando seu ingresso. A universidade recorreu à Corte Suprema, e perdeu. A decisão, tomada por maioria, considerou o sistema como um sistema de cotas, ilegal segundo a Constituição Americana, pois a universidade "diz aos candidatos que não são negros, asiáticos [...] que eles estão totalmente excluídos de uma porcentagem específica das vagas de uma turma inicial". Porém, em seguida, afirma categoricamente que não se deve considerar ilegal, como conseqüência desta decisão, qualquer sistema que considere raça ou origem étnica como parte da seleção dos estudantes.


2 – Análise da controvérsia e conclusão:

Da breve análise histórica, percebe-se que as ações afirmativas consistem, em ultima instância, em meio de concretização do princípio da igualdade, que pressupõe que a realização da efetiva isonomia implica em proporcionar a igualdade de oportunidades, demandando, em determinadas hipóteses de relevante discrepância entre os atores sociais, a adoção de meios excepcionais, de forma a tornar possível a superação das diferenças, igualando desiguais na medida de suas desigualdades, conforme ensinamento de Rui Barbosa, repetindo Aristóteles.

No direito pátrio, tais ações encontram respaldo no Texto Constitucional, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III da Constituição).

Nesse sentido, inserindo-se no contexto das ações afirmativas mencionadas, a adoção do sistema de cotas se justificaria ante a dívida histórica existente na sociedade brasileira em relação a determinados grupos, tais como os indígenas e os afro-descendentes, por situações como a escravidão e a segregação, com efeitos até os dias atuais, consistente, inclusive, em maior dificuldade de ascensão social.

Do outro lado da discussão, se põe o sistema de mérito no acesso às universidades públicas, fundamental para que a universidade possa desempenhar adequadamente a sua missão, recrutando os melhores talentos, aferidos, na medida do possível, através de critérios objetivos e impessoais (art. 206, VI e VII da CF/88).

Percebe-se, portanto, a existência de conflito de valores. Em tais situações, o moderno direito constitucional preconiza a adoção de técnica denominada de ponderação de valores, significando dizer que o intérprete ou aplicador da norma fundamental deve fazer concessões recíprocas entre os valores em confronto, preservando o núcleo mínimo de cada um, com base no princípio da razoabilidade, adotando, na solução do conflito, medida adequada ao fim a que se destina, sem restringir excessivamente o direito de outrem, trazendo benefício superior ao dano que acarreta.

Na hipótese que se analisa, o juízo de ponderação deve recair sobre o fator de discriminação aplicado nas cotas. A adoção de reserva de vaga com cota de percentual elevado, acima de 40%, por exemplo, demonstra-se injusta e pouco razoável, não se adequando ao fim visado, trazendo como conseqüência a queda geral do nível de ensino.

Viola, ademais, em grau excessivo e ilegítimo, o princípio da igualdade, acarretando um mal superior ao benefício que possa eventualmente trazer, podendo reavivar, ademais, preconceitos latentes entre grupos em oposição, beneficiados e não-beneficiados pelo sistema de reserva de vaga.

Dessa forma, mostra-se defensável, como ponderação razoável, uma cota de até 20%, apta a permitir a ascensão social do segmento tido por desfavorecido, sem frustrar os objetivos do ensino universitário.

Outro aspecto que merece ser ponderado é o concernente ao critério adotado. Um critério exclusivamente étnico dá ensejo a subjetivismos e distorções, mormente em face da miscigenação entre nós presente. Não obstante o débito histórico-social já apontado, a adoção de fator como a circunstância de o aluno ser oriundo de escola pública, além de refletir ao certo parcela menos favorecida da população, sem necessidade de maiores estudos estatísticos, emerge como critério mais objetivo, atendendo ao desiderato constitucional de redução das desigualdades e proporcionando à parcela de cidadãos mais pobres o acesso à educação, como meio de crescimento individual e do país.

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 1998.

BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Editora Dicopel.

Words Worth of Wisdom: Toward an Understanding of Affimative Action, F. J. Crosby & D. I. Cordova, em Sex, Race and Merit, Ed. F. J. Crosby, C. VanDerMeer, Univ. Michigan Press, 2000).(dados extraídos de página WEB da Universidade de Michigan sobre o assunto, http://www.lib.umich.edu/govdocs/affirm.html)

Vera Lúcia Feil Ponciano* - Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas

Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas

*Juíza Federal em Curitiba/PR

RESUMO
Aborda sobre a morosidade da atividade judiciária e a necessidade de modernização da administração do Poder Judiciário brasileiro mediante o uso de tecnologias disponíveis. Analisa algumas ferramentas tecnológicas utilizadas pela justiça brasileira, identificando os serviços decorrentes. Destaca as contribuições alcançadas visando à celeridade da prestação jurisdicional.

SUMÁRIO: Introdução. 1. A Internet e a modernização da administração da justiça. 2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos. 3. Consulta do andamento processual. 4. Diário da Justiça Eletrônico. 5. Comunicação dos atos processuais. 6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil. 7.Sistema BACEN-JUD. 8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais. 9. Processo Eletrônico (e-proc)

INTRODUÇÃO

Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano. Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real.

Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos (BOBBIO,1992).

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).

Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado brasileiro, que não estava dotado de condições para tanto. Assim, as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Constituição. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade” (SANTOS, 1997, P. 44.) e o protagonismo do Poder Judiciário (FARIA, 2003, P. 6).

No entanto, a estrutura da justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de recursos humanos, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.

Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, falando-se muito em “crise” da justiça brasileira.

O objetivo dessa reforma é fazer com que o Poder Judiciário brasileiro acompanhe a mesma dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidade sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando sua função social e a importância da justiça no Estado contemporâneo. Isso tornou inconcebível que o Poder Judiciário brasileiro mantenha uma estrutura arcaica, burocrática e alheia às novas tecnologias utilizadas principalmente na iniciativa privada.

Nesse novo cenário, exige-se que não seja apenas permitido o ingresso no Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), mas também que o processo seja dinâmico, adequado e justo, demorando exatamente o tempo necessário para a sua finalização, exigência que foi positivada no inciso LXXVIII no art. 5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, segundo o qual: “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A preocupação com o tempo de duração do processo é mundial. Por exemplo, por meio da emenda datada de 23/11/1999, foi incorporada à Constituição italiana, no artigo 111, a cláusula do giusto processo. As Constituições espanhola de 1978 (art. 24, 2) e portuguesa de 1976 (art. 20º, 4), acolhem, da mesma forma, o direito à celeridade do processo.

Considerando o exposto, pergunta-se: como efetivar o direito de acesso amplo à justiça e à razoável duração do processo? Sem dúvida, a modernização da administração da justiça, mediante utilização de recursos tecnológicos, é indispensável e poderá contribuir para ajudar a solucionar ou minimizar o problema da morosidade na prestação da justiça.

A busca de solução para o problema da lentidão do sistema judiciário brasileiro gerou algumas reformas constitucionais e legais. No entanto, elas não têm sido suficientes para resolver o problema da morosidade. A discussão, portanto, vai além da necessidade de meras reformas legais isoladas, motivo pelo qual é preciso pensar também no aspecto da utilização da tecnologia para melhorar a prestação jurisdicional.

O escopo deste trabalho é divulgar os serviços prestados em alguns órgãos do Judiciário mediante o uso das ferramentas tecnológicas existentes, para que os outros órgãos judiciários possam avaliar as experiências bem sucedidas, uma vez que o intercâmbio de relações nessa área é muito importante para que o Judiciário cumpra sua função social.

1. A Internet e a modernização da administração da justiça

A necessidade de modernização do Judiciário brasileiro é premente. Para tanto, ele precisa demonstrar capacidade de acompanhar as mudanças tecnológicas, de renovar-se e de aperfeiçoar seus procedimentos, acompanhando a evolução que se opera no setor privado. Assim, não pode ficar estático frente ao desenvolvimento tecnológico e à dinâmica inerente à sociedade contemporânea. Sua modernização é imprescindível para que se amplie o acesso à justiça e se preste uma justiça qualificada.

A informatização dos serviços judiciários representou um grande avanço e contribuiu para uma revolução nos costumes e nas técnicas de elaboração de atos processuais, produzindo reflexos principalmente no tempo demandado para a elaboração dos atos. Todavia, apenas a informatização não parecia ser suficiente para resolver outros problemas inerentes à comunicação dos atos processuais e às informações aos usuários dos serviços judiciários. A verdadeira revolução na rotina judiciária ocorreu com a entrada do Judiciário na rede mundial de computadores.

A internet surgiu para facilitar o acesso à justiça e minimizar os efeitos da demora na prestação jurisdicional. Assim, magistrados, servidores e os usuários dos serviços judiciários passaram a utilizar os recursos operacionais oferecidos pela internet, principalmente o correio eletrônico e a WWW - World Wide Web, tendo acesso a várias informações de difícil obtenção anteriormente.

As páginas eletrônicas desenvolvidas pelos tribunais permitiram a identificação da administração dos tribunais, atendendo ao princípio da transparência, uma vez que, além de oferecerem uma gama enorme de serviços relacionados à tecnologia de informação, possibilitam conhecer os atos normativos internos dos tribunais (regimento interno, provimentos, resoluções) e oferecem acesso a licitações do órgão; informações sobre concursos públicos; estrutura e organização etc.

Antes da Internet, o acesso a todas essas informações, além de restrito, era demorado e oneroso. A partir dessa revolução operada pela internet o advogado e qualquer outro operador do direito - ou mesmo o leigo - tem acesso a tudo isso, de sua residência ou de qualquer parte do mundo, inclusive.

2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos

A Internet possibilitou a colocação do serviço de consulta de jurisprudência eletrônica, que facilitou muito o trabalho dos operadores do direito, não apenas dos magistrados e servidores, mas também dos advogados e procuradores de órgãos públicos, uma vez que antes desse serviço era necessário acompanhar o diário da justiça em papel, de forma manual.

Aliado à consulta de jurisprudência, há o acesso ao inteiro teor de acórdãos. Vários tribunais oferecem esse serviço em seus sítios, por exemplo, o STF – www.stf.gob.br -, o STJ – www.stj.gov.br -, o TRF4ªR - www.trf4.gov.br -, mediante acesso, geralmente, no link “acompanhamento processual”.

A disposição do inteiro teor dos atos processuais na internet provoca uma verdadeira revolução no acesso a tais documentos e auxilia na modernização da justiça e, conseqüentemente, na celeridade processual, porquanto o advogado, estagiário ou qualquer interessado, não precisa se deslocar à sede do juízo para obter a cópia do documento, o que demandaria tempo e ônus.

3. Consulta do andamento processual

O acompanhamento processual pela Internet é oferecido atualmente por todos os Tribunais do país e varas federais e estaduais. Para acessar o serviço, basta entrar na página respectiva e encontrar a opção de consulta ou andamento processual, digitar o número do processo, do CPF – Cadastro de Pessoa Física ou CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, ou nome da parte no processo, e verificar a fase em que se encontra.

A Consulta do andamento processual veio revolucionar o Poder Judiciário e os escritórios de advocacia e os órgãos públicos que precisam acompanhar os processos. O usuário não precisa mais se deslocar até o prédio do tribunal ou da vara para saber a fase em que se encontra o processo. Isso descongestiona os terminais de auto-atendimento e libera os servidores da atividade de prestar pessoalmente as informações sobre o processo.

4. Diário da Justiça Eletrônico

Até o advento da Lei nº 11.419/2006, a comunicação dos atos processuais (intimações e citações das partes no processo) na justiça brasileira era feita apenas pela publicação no Diário da Justiça em papel (na imprensa nacional), pela intimação por Oficial de Justiça ou pelo correio, por carta com aviso de recebimento. Esses meios de comunicação geravam custos elevados.

A comunicação agora também pode ser feita de forma eletrônica. Dispõe a Lei nº 11.419/2006 que os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral (art. 4º). As intimações eletrônicas devem ser feitas por meio eletrônico em portal próprio aos advogados e procuradores públicos que se cadastrarem, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico (art. 5º).

A publicação de atos processuais no Diário da Justiça Eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, com exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal (art. 4º, § 2º).

Em 16 de abril de 2007, o STF - Supremo Tribunal Federal lançou, por meio da Resolução nº 341 da Presidência, o Diário da Justiça Eletrônico, uma versão digital da publicação oficial que reúne todos os atos processuais do Tribunal. O Diário da Justiça Eletrônico substitui a versão impressa das publicações oficiais e passa a ser veiculado gratuitamente na rede mundial de computadores – Internet.

O STF manterá publicação impressa e eletrônica até 31 de dezembro de 2007. Após, o Diário da Justiça Eletrônico substituirá integralmente a versão em papel. Ele é publicado diariamente, de segunda a sexta-feira, a partir das 10h, exceto nos feriados nacionais e forenses e nos dias em que, mediante divulgação, não houver expediente.

O Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região (Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná) é o meio oficial de publicação dos atos judiciais e administrativos da Justiça Federal de 1º e 2º Graus da 4ª Região, instituído por meio da Resolução 12, de 26/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, com base no art. 4º da Lei 11.419/06. A Resolução nº 70, de 25/10/2006, já havia criado o Diário da Justiça Eletrônico no âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, ou seja, antes da Lei nº 11.419/2006. A partir de 30/11/2006 as publicações passaram a ser feitas apenas na forma eletrônica.

O Diário da Justiça Eletrônico revoluciona a forma de publicação dos atos processuais, permitindo a agilização da prestação jurisdicional, bem como a redução de custos operacionais em virtude da ausência de papel.

5. Comunicação dos atos processuais

Conforme art. 5º, § 6º, da Lei nº 11.419/2006, as intimações feitas, inclusive da Fazenda Pública (União, Estados e Municípios), são consideradas pessoais para todos os efeitos legais (§ 6º). No âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, a Resolução nº 10, de 19/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, criou o Sistema de Intimação e Notificação por meio eletrônico, destinado aos representantes da União, Fazenda Nacional e Procuradorias Federais, e referente às causas em que atuarem no exercício de suas funções institucionais.

A utilização do sistema é facultativo - aqueles que não se cadastrarem no sistema continuarão a ser intimados e notificados pelo meio usual adotado em cada Secretaria - , e depende de prévio cadastramento efetuado mediante assinatura do procurador do órgão em termo de adesão, autorizando que as intimações e notificações para ele dirigidas sejam encaminhadas por meio eletrônico.

No artigo 6º a lei nº 11.419/2006 autoriza, desde que observadas as cautelas prescritas no art. 5º, que as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as oriundas de processuais criminais e atos infracionais de crianças e de adolescentes (Lei 8.078/90), sejam feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, devem ser feitas preferentemente por meio eletrônico (art. 7º), exceto as que ordenam a prisão ou liberam valores depositados.

6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil

A SRF - Secretaria da Receita Federal do Brasil adotou o Certificado Digital para que os serviços protegidos por sigilo fiscal também possam ser atendidos por meio de sua página na Internet, com o objetivo de certificar a autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos eletrônicos, assegurando sua privacidade e inviolabilidade. Assim, foi possível a esse órgão também criar o Sistema INFOJUD (Informações ao Judiciário), por meio do qual possibilita aos magistrados acesso on-line aos dados cadastrais (CPF e CNPJ) e declarações de bens e direitos de pessoas físicas (DIRPF e DITR) e jurídicas (DIPJ, PJ Simplificada e DITR).

O sistema, basicamente, representa a substituição de requisições de tais declarações por ofício. Os juízes encaminhavam uma grande quantidade de pedidos ao Delegado da Receita Federal, geralmente em processos de execução de título judicial ou extrajudicial, a fim de serem encontrados bens para garantir o crédito. Isso representava grande quantidade de trabalho para a SRF e para o Judiciário, além de gastos com a operação (papel, impressão, correspondência). Agora, com o novo sistema, em vez de encaminhar ofício à SRF, o juiz entra na Internet e obtém os dados na hora.

O sistema é de uso exclusivo aos juízes habilitados no sistema pelo órgão judiciário a que pertence, que tenha firmado convênio com a Receita Federal do Brasil, mediante acesso com autenticação por certificação digital. O Certificado Digital é um arquivo contido em um SmartCard ou Token que identifica o usuário digitalmente.

A justiça federal do Estado do Paraná foi pioneira na utilização do sistema. Em decorrência, o primeiro tribunal a firmar convênio com a Receita Federal foi o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permitindo que todos os juízes federais e juízes federais substitutos das três seções judiciárias (Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) tivessem acesso ao sistema. O segundo convênio foi realizado com o Tribunal Regional Federal, com sede no Rio de Janeiro, em agosto de 2006. O objetivo da Receita Federal é implantar o sistema em todo o Judiciário brasileiro, mas isso depende de convênio a ser firmado entre o tribunal respectivo e a Receita Federal.

7.Sistema BACEN-JUD

Outro serviço a disposição do Judiciário é o sistema BACEN JUD, criado pelo Banco Central do Brasil, por meio do qual se permite a solicitação de informações de dados protegidos por sigilo bancário, envolvendo pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras, determinações de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicações de decretação e extinção de falência.

O objetivo de utilização do sistema é imprimir maior celeridade aos processos, em especial aos que se encontram em fase de execução, bem como reduzir custos com recursos humanos e materiais no âmbito do Judiciário e do BACEN.

O sistema BACEN JUD é de uso exclusivo do Poder Judiciário e, para sua utilização, é necessário que os Tribunais Superiores firmem Convênios com o Banco Central do Brasil. Após a assinatura dos Convênios e Termos de Adesão, o Presidente de cada Tribunal indica os Masters, que terão atribuição de cadastrar os usuários (juízes e servidores). O juiz, devidamente cadastrado, pode acessar o sistema, via internet, mediante senha individual e intransferível, e emitir as ordens judiciais. O acesso ao sistema é simples. O juiz entra em www.bcb.gov.br/judiciario, digita seu login e senha pessoal e intransferível, solicita informações on-line sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras de devedores. A senha pessoal garante o sigilo bancário protegido pela legislação.

Segundo o Banco Central, o trânsito das informações entre a Justiça, o Banco Central e as instituições financeiras, tem a máxima segurança, com a utilização de sofisticada tecnologia de criptografia de dados, de acordo com os mais altos padrões de segurança utilizados por aquele órgão.

O sistema BACEN - JUD, assim como o INFOJUD da Receita Federal, também veio substituir a requisição por meio de ofício, que era expedido pelos magistrados em todo o Brasil, visando aos fins agora atendidos por esse sistema, o que gerava custos com papel, impressão, correspondência etc. Esse sistema efetivamente reduz em muito os custos com recursos humanos e materiais, no processamento manual de cerca de 600 ofícios enviados diariamente pelo Poder Judiciário ao BACEN.

8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais

O GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais é uma aplicação corporativa desenvolvida e utilizada na Justiça Federal nos Estados da região sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), tanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre/RS, quanto na 1ª instância dos três estados.

O GEDPRO auxilia os diversos setores da justiça federal na criação e distribuição dos Documentos Judiciais; auxilia no histórico de todos os documentos gerados durante a vida do processo; elimina as cópias em papel na tramitação dos processos dentro do Tribunal; p
ermite maior estabilidade, robustez e facilidade na configuração das máquinas dos usuários; pode ser acessado de qualquer lugar pelo usuário cadastrado e que tenha seda, através do Navegador.

As características do GEDPRO são as seguintes: a) armazena os documentos em um repositório único; b) permite disponibilizar eletronicamente pelo proprietário para outros setores; c) garante acesso aos setores e usuários que têm permissão, aumentando a segurança; d) garante que o texto será enviado no formato correto para a Imprensa Nacional para publicação; e) padroniza formatações.

As funcionalidades do GEDPRO são: a) permite visualizar todos os documentos já criados no processo, com possibilidade de leitura e impressão conforme as permissões do usuário; b) confere facilidade para compor o inteiro teor do acórdão ou de atos do juiz de primeira instância (despachos, decisões e sentenças) e disponibilizá-lo na Internet.; c) permite pesquisa por diversas informações dos textos e/ou por palavras do conteúdo; d) permite a conferência das Notas Taquigráficas com a Ata de Julgamento.

O GEDPRO promove Integração para os Gabinetes, pois possibilita: a) o envio eletrônico dos textos; b) o preenchimento automático do cabeçalho (com o nome das partes e número do processo), emissão do espelho/ resumo da pauta; c) a geração do Inteiro-teor; d) a pesquisa em todos os documentos.

Para as Secretarias de Turma do Tribunal e para as Secretarias da 1ª instância, o GEDPRO permite o recebimento eletrônico dos documentos, a garantia do conteúdo do documento e a redução dos atendimentos no balcão.

Para as partes e Advogados o GEDPRO permite o acesso ao inteiro teor do acórdão na Internet, reduzindo o tempo de espera e evitando deslocamentos até a sede do Tribunal ou das varas. Na 1ª instância da justiça federal da 4ª Região, assim que se tornam definitivos os atos, pelo recebimento no sistema, eles são colocados na internet, na pagina eletrônica da respectiva seção judiciária (Rio Grande do Sul, Paraná ou Santa Catarina). Basta o interessado acessar a consulta processual, localizar o processo e consultar as fases para encontrar o inteiro teor do ato processual desejado.

9. Processo Eletrônico (e-proc)

Conforme prevê a Lei nº 11.419/2006, no processo eletrônico todos os atos devem ser assinados eletronicamente (art. 6º, § único); todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, devem feitas por meio eletrônico (art. 9º).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o pioneiro na criação do e-proc[1]. Por meio da Resolução nº 13, de 11/03/2004, a Presidência desse tribunal autorizou a implantação do processo eletrônico nos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, Turmas Recursais dos Estados do Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina e na Turma Regional de Uniformização da 4ª Região.

A partir da implantação do processo eletrônico somente passou a ser permitido o ajuizamento de causas pelo sistema eletrônico. Em cada Estado foi instalada uma sala de auto-atendimento, com acesso a sistema de digitalização e computador ligado à rede mundial para uso dos advogados e procuradores dos órgãos públicos e consulta pelas partes. Em caso de a parte comparecer pessoalmente, o seu pedido é reduzido a termo eletronicamente por servidor do Juizado Especial Federal.

Os autos do e-proc são integralmente digitais, sendo responsabilidade de cada usuário a inserção de documentos nos processos, cuja autenticidade e origem é garantida através de sistema de segurança com geração de chaves eletrônicas para os documentos. O juiz da causa pode determinar a exclusão de peças indevidamente juntadas aos autos.

São usuários do Sistema os advogados, procuradores, serventuários da Justiça e magistrados, cujo cadastro eletrônico é providenciado preferencialmente junto ao Juizado Especial Federal ou Turma Recursal onde o usuário atua. O cadastro eletrônico dos advogados e procuradores tem validade para a Seção Judiciária correspondente ao Juizado onde foi solicitado. A senha de acesso ao sistema é de uso pessoal e intransferível, sendo de responsabilidade do usuário sua guarda e sigilo.

Somente usuários cadastrados terão acesso ao sistema. O advogado terá de se cadastrar no site do Processo Eletrônico e comparecer na sede do Juizado Especial em 15 dias munido de sua OAB para registrar sua senha. A senha é de uso pessoal e intransferível conforme termo de compromisso assinado. Todos os usuários cadastrados poderão acessar o processo eletrônico de qualquer lugar, através da Internet.

O processo eletrônico (e-proc) tem os seguintes domínios: http://www.jef-pr.gov.br/ para o Estado do Paraná; www.jef-rs.gov.br para o Estado do Rio Grande do Sul e www.jef-sc.gov.br para o Estado de Santa Catarina. Pode, ainda, ser acessado através de links, nas páginas do TRF-4ª Região e das Seções Judiciárias da 4ª Região.

O acesso ao Sistema pelos usuários cadastrados, para fins de movimentação processual, está disponível diariamente, inclusive sábados, domingos e feriados, no horário das 06 às 24 horas, ressalvado o recesso da Justiça Federal. A consulta aos processos eletrônicos pelo público em geral está disponível ininterruptamente. Salvo nos casos de segredo de justiça, a consulta aos autos é pública, via Internet independentemente da utilização de senhas, sem prejuízo do atendimento nas secretarias dos juizados.

O e-proc implantando pelo TRF4ªR tem alguns objetivos, oferece segurança e tem certas vantagens.

Os objetivos são os seguintes a) facilitação do trabalho dos advogados e procuradores dos órgãos públicos; b) melhoria da qualidade de atendimento às partes; c) agilização dos serviços dos servidores; d) segurança e rapidez na atuação dos magistrados, e) agilização dos processos.

Em termos de segurança, todo o acesso e feito através de site seguro, sendo possível determinar com precisão a origem de cada acesso. Todo o documento enviado recebe um protocolo eletrônico e uma assinatura digital, certificando a origem e garantindo o conteúdo. Os dados estão garantidos por redundância local e remota, mantendo ainda os procedimentos normais de backup.

As vantagens são as seguintes: a) permite maior interação do Poder Judiciário com a sociedade, possibilitando que a Justiça vá ao encontro do cidadão; b) acesso instantâneo aos dados dos processos de qualquer lugar do mundo, via www; c) os advogados poderão acessar os processos do seu escritório ou mesmo em viagem, podendo praticar atos processuais, inclusive com redução de custos; d) os Juizes terão facilidade de acesso, podendo resolver questões urgentes mesmo sem comparecer à sede da Justiça.

Verifica-se que o objetivo do processo eletrônico é possibilitar a tramitação digital das ações judiciais, dispensando o uso do papel e a movimentação física dos processos. Apregoa-se que ele reduz o serviço burocrático e agiliza o trâmite processual, agregando segurança contra a perda de autos e democratizando a divulgação do processo, que fica disponível para consulta via internet.

CONCLUSÃO

Após a informatização do Poder Judiciário e sua entrada na rede mundial de computadores, não restam dúvidas que se ampliou o acesso à justiça e se deu um grande passo para a modernização dos serviços judiciários, permitindo que a tutela jurisdicional fosse prestada em tempo razoável.

A legislação em vigor, na área das tecnologias que podem ser utilizadas na atividade judiciária, contribui para que seja atingido esse objetivo, embora não seja suficiente para solucionar completamente o problema da morosidade do judiciário.

As ferramentas tecnológicas relacionadas à informatização e ao acesso à internet, que possibilitaram a prestação de vários serviços antes inexistentes, os quais demandavam tempo e custos operacionais, contribuíram e podem contribuir ainda mais para agilizar a prestação jurisdicional.

Da mesma forma que o computador e Internet se tornaram popular, se dirigindo aos anseios gerais de todos os segmentos sociais, se despindo do caráter restrito e elitista que ensejaram a criação e evolução deles, é necessário que o Poder Judiciário siga o mesmo caminho, com o escopo de cumprir sua função social de pacificação dos conflitos e realização da justiça.

O futuro ainda apresentará mais evoluções na área tecnológica, que poderão contribuir para agilizar a prestação jurisdicional. Não há dúvidas de que as ferramentas tecnológicas analisadas acima permitiram o desenvolvimento de vários serviços na atividade jurisdicional. A informática, a internet, enfim, todas as tecnologias relacionadas a elas produziram mudanças importantes.

Muito ainda precisa ser feito para se atingir a eficiência dos serviços judiciários, mas as ferramentas utilizadas atualmente em alguns órgãos do Poder Judiciário brasileiro demonstram que as novas tecnologias podem contribuir para ampliar o acesso à justiça e minimizar a morosidade da justiça brasileira.

Portanto, o uso intensivo dos recursos tecnológicos no sistema judiciário constitui, enfim, um meio relevante para a modernização da administração da justiça brasileira e para a sua democratização, a fim de acompanhar a dinâmica das relações econômicas e sociais dos novos tempos.

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ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
[1] Mediante utilização exclusiva do software aprovado pelo Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Processo Administrativo nº 02.00.00073-0.

Vera Lúcia Feil Ponciano* - Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?

Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?

*Juíza Federal em Curitiba/PR

Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano.

Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real. Não obstante, gerou uma sociedade de massas consumista, agravando a desigualdade social em países periféricos.

Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos1.

A Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).

Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro tornou mais visível a desigualdade social no país, uma vez que gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado. Todavia, o Brasil não estava dotado de condições para tanto, motivo pelo qual as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Lei Fundamental. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade”2 e o protagonismo do Poder Judiciário3. No entanto, a justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de juízes e de servidores, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.

Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário4 e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, passando-se a idéia de uma “crise” da justiça, como se a morosidade do Judiciário nunca tivesse existido. Ao contrário, a história demonstra que a justiça brasileira sempre foi morosa e distanciada da população, ou seja, estar em “crise” atualmente pressupõe que um dia a justiça brasileira tenha sido célere e democrática5.

Embora a morosidade seja um grave problema a ser solucionado - além de outras mazelas que existem no Judiciário -, a sensação de “crise” é explorada politicamente, fazendo com que a “culpa” recaia apenas no Poder Judiciário. Porém, os demais Poderes também são responsáveis pelo que se denomina de morosidade da justiça e de “crise” do Poder Judiciário.

Com efeito, não podemos ignorar outros fatores que colaboraram e colaboram para o aumento do número de processos, entre eles: a) disparidade gravíssima entre o discurso jurídico e a planificação econômica6; b) a instabilidade normativa e a “inflação jurídica”7, decorrente da produção legislativa de forma desordenada e desenfreada pelo Executivo e Legislativo, inclusive contrariando a Constituição Federal; c) o aumento da burocracia estatal; d) a produção legislativa impulsionada unicamente pelo clientelismo político8; e) não implantação pelo Estado das políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos garantidos pela atual Constituição; f) desobediência à Constituição e às leis pelo próprio Poder Público9.

Tais fatores demonstram, em verdade, a “crise” do Estado brasileiro, que desobedece à própria Constituição e não garante os direitos que estão previstos nela. A litigiosidade no nosso país cresce dia a dia, exigindo esforços por parte do número reduzido de juízes e servidores, que não conseguem dar conta da crescente demanda, não obstante as constantes reformas legislativas e a existência dos recursos tecnológicos disponíveis. Assim, não é somente o Poder Judiciário que precisa de reforma.

De qualquer modo, é importante que a sociedade brasileira tenha despertado para a questão da eficiência do Poder Judiciário, especialmente no tocante à morosidade, passando a exigir que ele acompanhe a dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidades sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando a sua função social e a importância da justiça no Estado Democrático de Direito contemporâneo.

NOTAS

1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
2 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da Administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e Justiça: a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997. P. 44.
3 FARIA, José Eduardo Direito e justiça no século XXI. Texto apresentado no Seminário Direito e Justiça no Século XXI. Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2003.
4 Conforme Revista Consulex nº 167, de dezembro de 2003, p. 17, em pesquisa promovida, os advogados indicaram como um dos principais problemas da Justiça a morosidade. Também foi promovida pesquisa entre os juízes em 1993 pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (IDESP), tendo sido apontada a morosidade como um dos principais problemas do Judiciário.
5 TASSE, Adel El. A “Crise” no Poder Judiciário. A falsidade do discurso que aponta os problemas, a insustentabilidade das soluções propostas e os apontamentos para a democratização estrutural. Juruá, Curitiba/PR, ano 2004, 1ª ed. 3ª tiragem.
6 ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. p. 24.
7 Expressão utilizada por José Eduardo Faria (ob cit).
8 Baseado na opinião de Eugênio Raul Zaffaroni (ob cit).
9 Na Justiça Federal, por exemplo, cerca de 83% das ações são contra o próprio Estado (União, autarquias federais, empresas públicas federais), conforme relatório elaborado pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, no caderno Judiciário e Economia, disponível em http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/judiciario_economia.pdf, acessado em 10 nov 2006.

Ney de Barros Bello Filho* - As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado

As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado

*Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão. Mestre em Direito pela UFPE, doutorando em Direito pela UFSC, professor da UFMA e da UNDB, Coordenador do NEA – Núcleo de Estudos Ambientais da UFMA, Coordenador do NERISK - Núcleo de Estudos de Direito e Sociedade do Risco da UNDB, Membro da Comissão de Direito Ambiental da IUCN, Vice- Presidente do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”.

1. INTRODUÇÃO
O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é um direito fundamental. Ser um direito fundamental implica na sua posição de garantia contra-majoritária que o transforma em cláusula pétrea, implícita ou explícita, e também implica no fato de que a todo titular deste direito subjetivo dota-se a possibilidade de demandar em juízo quando da agressão perpetrada contra o bem jurídico objeto deste mesmo direito.

Em outras palavras, ao se dizer que o direito ao ambiente é um direito fundamental se está dizendo que ele é um direito subjetivo dotado de justiciabilidade ou judiciabilidade.

Questão importante que decorre da admissão da existência de um direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio diz com o enquadramento dogmático que este direito venha a possuir. Em outras palavras, é importante verificar qual a estrutura do direito fundamental ao ambiente.

Interessante notar - e neste aspecto a doutrina portuguesa capitaneada por Canotilho[1] é de relevo - que o direito ao ambiente pode se apresentar de diversas maneiras, bem como ser restringido por diversos meios, encartando-se no conceito de direito fundamental como um todo[2].

Isto significa observar que o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental que se utiliza de todas as hipóteses existentes no seio da dogmática jurídica para se expressar como um direito subjetivo amplo. Dito de outra maneira, muito além de serem garantias contra-majoritárias, os direitos fundamentais são direitos subjetivos que se demonstram de diversas formas.[3]

Como garantias contra-majoritárias que são, os direitos fundamentais são categorias dogmáticas que se opõem a maioria que por sua vez se expressa através do Legislativo[4]. Quando se trata de um direito fundamental ao ambiente se está tratando de um direito que limita as aspirações da maioria que não pode ver seus interesses ultrapassar o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

A expressão do direito fundamental ao ambiente pode se dar como um direito a algo, como uma liberdade ou como uma competência.[5]

Quando se diz que o direito fundamental ao ambiente se caracteriza como um direito amplo se dizer que tal direito exercita-se aglutinando estas três formas de expressão. Ora o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado significa um direito a alguma coisa, como, por exemplo, quando dele decorrem políticas públicas de preservação ao ambiente – ora ele se apresenta como uma liberdade – por exemplo, a liberdade de usufruir do ar limpo e indene de poluição. Também pode se apresentar como uma competência na medida em que é possível vê-lo como um direito a um feixe de atribuições utilizáveis em defesa do ambiente. Disto também decorre o fato de o direito fundamental ao ambiente poder se expressar como um direito de defesa frente a intervenções do Estado e de particulares, apresentando-se como um direito fundamental de prestação, como um direito fundamental decorrente da igualdade, e como direito fundamental a um procedimento.

Poder se expressar de todas estas formas é o que garante ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado o adjetivo de um direito fundamental como um todo.

Considerando que ele não se trata de um direito que se expressa mononuclearmente, ele não se encarta nas estruturas pré-concebidas de direitos fundamentais, contendo não uma forma de expressão de um direito fundamental, mas um feixe de manifestações que expressam a proibição de que o Estado faça algo que agrida o núcleo essencial do direito, como também, a obrigação estatal de proteção do bem jurídico frente à agressão de terceiros.

No mais, também fazem parte da forma de expressão do direito fundamental ao ambiente a obrigação – e também o dever – de praticar atos tendentes a preservar ou melhorar o ambiente, além da obrigação de disponibilizar instrumentos de participação dos titulares do direito fundamental ao ambiente nos espaços de tomadas de decisões relevantes para o ambiente. O direito ao procedimento é um consectário lógico do direito fundamental ao ambiente.

Ao se manifestar de todas estas formas, o direito fundamental ao ambiente, e obviamente qualquer direito fundamental coloca-se em rota de colisão com outros direitos fundamentais que trabalham em sentido contrário.

Considerando-se que o direito ao ambiente é, acima de tudo, uma estrutura de direito que mitiga a liberdade e a propriedade, sendo de sua própria característica a redução da amplitude de tais direitos, é natural que restrições ocorram ao direito fundamental ao ambiente. Em outras palavras, é da essência de qualquer direito fundamental exerce a função de mandados de otimização, e consequentemente sofrerem restrições por outros direitos.

2. AS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL AO AMBIENTE

Os direitos fundamentais são constituídos por normas-princípio e também por normas-regra. Esta forma de manifestação é comum a todos os direitos fundamentais, dentre eles o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que é atribuído a todos pela norma expressa na disposição de direito fundamental do artigo 225 da Constituição.

As normas-princípio são normas naturalmente abertas às quais se impõe uma necessária densificação para que possam ser aplicadas ao caso concreto. Isso se dá por que as normas de direitos fundamentais são normas de uma estrutura que permite a adoção de diversos conteúdos. Neste sentido, o conteúdo do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado poderia ser extremamente variável, a depender de processos de concretização ou densificação.

Isto implica em constatar que tais direitos são mandados de otimização, que atribuem direitos prima facie, ou seja, a priori, o que implica na impossibilidade de, previamente, o aplicador do direito ter conhecimento de toda a amplitude do direito fundamental [6].

O direito fundamental que surge para aplicação ao caso concreto é fruto da colisão que se opera em paralelo com a restrição de um direito fundamental, e tal restrição pode ser operada por um princípio ou por uma regra.[7]

Tal estrutura leva à necessidade de que tais direitos tenham seu conteúdo fixado após o processo de colisão com outros direitos fundamentais expressados por normas-princípios que vão atuar como força em sentido contrário. Este processo de ponderação[8][9] de direitos e princípios é que define, em última análise, os direitos fundamentais. [10]

Este processo de atribuição de conteúdo aos direitos fundamentais a partir da pressão formulada por outros direitos de igual dignidade confunde-se com o processo de restrições de direitos fundamentais, na medida em que o conteúdo definitivo se obtém depois da colisão de diversos direitos que se manifestam a priori. Isto implica em dizer que nenhum direito fundamental, já que todos se expressam por princípios, possuem conteúdo aprioristicamente determinado.

Por tal razão, a existência de um direito fundamental é algo maior, e às vezes antitético ao exercício de movimentos majoritários. O direito fundamental realiza uma equação pendular de equilíbrio entre maioria e minoria, conjugando as forças que compõem a base de um Estado Democrático de Direitos.[11]

Com o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado não é diferente. O que se pode observar é que outros direitos exercem pressão sobre ele obrigando o aplicador a dar conteúdo a este direito após o processo de colisão.

A propriedade, a liberdade, o livre desenvolvimento da personalidade, o desenvolvimento econômico, dentre outros, demonstram-se como direitos subjetivos e ocupam lugar no processo de definição de conteúdos, limitando o direito ao ambiente e restringindo as suas hipóteses de afirmação.

As restrições ao direito fundamental ao ambiente vão sempre estar vetorizadas por intermédio de uma norma. Estas normas, que colidem entre si, podem ter natureza constitucional, infraconstitucional ou mesmo serem normas de natureza administrativa, fruto de um ato da administração pública que restringe direitos fundamentais por afirmar outros[12].

Assim, as restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado estão dispersas em estruturas normativas que afirmam outros direitos que entram em choque com o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Embora seja natural dizer que o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo agredido por uma decisão administrativa ou por uma norma infraconstitucional, rompendo o princípio básico da hierarquia constitucional, é preciso verificar em que medida o conflito real realiza-se no plano constitucional, entre dois direitos fundamentais, tais como o direito à propriedade e o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Estes conflitos são, na verdade, hipóteses de colisões entre princípios constitucionais[13], que sempre estarão prontos a restringir o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Esta forma do direito fundamental se restringir traz a lume a interrogação acerca da existência de um núcleo essencial do direito que se mostra indene a qualquer restrição operada no processo de colisão de direitos fundamentais.

Em outras palavras, o que se põe é a questão acerca da existência de um conteúdo mínimo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que reduza as possibilidades de restrição e se afirme como um lócus intransponível para qualquer redução da amplitude a priori. Duas possibilidades se apresentam.

A primeira possibilidade reside na constatação de que há um núcleo em todo direito fundamental para além do qual é impossível a redução da amplitude deste mesmo direito, constituindo-se, este mesmo núcleo, em um núcleo duro, absoluto, que se opõe a qualquer redução.

A segunda possibilidade, que é a resposta mais adequada é aquela que vê a relatividade do núcleo essencial dos direitos fundamentais, e, portanto, a relativização do conteúdo essencial, inclusive do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

O núcleo do direito fundamental ao ambiente é fixado pela própria atividade de ponderação. Ele é relativo, é maleável, e não se constitui em um centro absoluto para aquém do qual não existe direito. É a própria ponderação, exercitando o princípio da proporcionalidade quem fixa o núcleo essencial do direito fundamental.[14] Faz-se mister observar que o núcleo do direito fundamental ao ambiente não é um núcleo duro, sem maleabilidade, e que impede a movimentação de outros direitos fundamentais que trabalhem em sentido inverso, exercitando movimentos contrários ao direito ao ambiente. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é maleável, o que implica dizer que o conteúdo essencial do direito fundamental também se submete a atividade de ponderação, na realização do princípio da proporcionalidade[15]

A maleabilidade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente descortina a questão prática de se saber qual o limite para se considerar que o direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo reconhecido.

Em outras palavras, se o núcleo essencial de um direito fundamental ambiental for relativo, qual o limite que pode ser reconhecido para delimitar as hipóteses de reconhecimento ou de negação deste mesmo direito.

A relatividade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente não implica na negação de normatividade para o dispositivo constitucional e nem tampouco a perda de segurança jurídica para a norma atributiva de direito. Em verdade, o que existe é uma desvinculação do conteúdo do direito fundamental ao ambiente de qualquer idéia pré-concebida de conteúdo.

Em outras palavras, existem linhas gerais redutoras da discricionariedade interpretativa que frutifica com a relatividade do núcleo essencial, mas não existem momentos interpretativos absolutos.

O direito ao ambiente é um direito fundamental como um todo, o que implica na sua demonstração como um direito que se articula através de diversas formas.

Para cada forma de expressão do direito fundamental ao ambiente haverá fatalmente uma espécie de núcleo essencial que se impõe como uma idéia que não pode ser vencida através da atividade de restrição.

Quando o direito fundamental ambiental se manifesta como um direito subjetivo de defesa o limite possível para uma restrição é a inexistência de excesso. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado reside no ponto em que a atuação do Estado ou do particular contrária ao ambiente não representa um excesso. A partir do momento em que a atuação de um outro qualquer direito fundamental for excessiva em relação aos bens ambientais, haverá ferimento do núcleo essencial do direito fundamental. O limite para a restrição é a inexistência de excesso.[16]

Ao revés, quando o direito fundamental ao ambiente se expressar através de uma prestação ambiental, tal direito se realiza até quando a prestação for eficiente, razão pela qual o limite da restrição é a existência de uma prestação eficiente, e o núcleo essencial reside na inexistência de prestação deficiente, ou seja, na eficiência da prestação.

Acaso a restrição ao direito fundamental de defesa seja de um jaez que a intervenção de outro direito seja excessiva ao limite de fazer desaparecer o conteúdo essencial de um direito fundamental ao ambiente, então a proporcionalidade e a ponderação agem no sentido de negar a possibilidade de restrição. De igual lanço, se a restrição impede a realização de uma prestação minimamente eficaz em defesa do ambiente, então a proporcionalidade vai impedir restrição ao direito fundamental ao ambiente neste volume[17].

Por tais razões, o que se denomina de núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é o resultado da ponderação decorrente da colisão de direitos fundamentais, e subsumida ao conjunto de regras de proporcionalidade que estabelecem pontos de limitação à atuação de outras normas e direitos que trabalham em sentido inverso.

O direito fundamental ao ambiente é naturalmente o direito que restringe a propriedade e é por ela limitado. As emanações prima facie do direito ao ambiente são quase todas redutoras de um direito a priori à propriedade. Estas restrições se apresentam desde as restrições de deveres que limitam direitos até as restrições de regras que impõem limites a direitos.

O artigo 225 § 1º da CF/88 é pródigo no estabelecimento de deveres, e todos eles exercem funções de limitação de outros direitos referentes à propriedade. Em alguns casos é possível perceber, inclusive, limitações ao direito à liberdade, realizadas pelos deveres fundamentais ambientais.

Este conjunto de restrições deixa claro que o núcleo do direito fundamental ao ambiente é um núcleo relativo que se caracteriza por ser objeto de ponderação e proporcionalização. A definição da amplitude do direito fundamental ao ambiente, do seu núcleo essencial, ou da sua possibilidade de restrição é atividade para sempre legada a ponderação com outros direitos fundamentais.

Existem normas que jogam a função dogmática de operarem em sentido contrário garantindo a afirmação de direitos fundamentais que se opõem – prima facie – ao direito fundamental ao ambiente. É a ponderação de tais normas com as expressões do direito fundamental ao ambiente que traduz a expressão a posteriori do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Muito embora o movimento ambientalista aponte para postulações distintas, o direito fundamental ao ambiente, dogmaticamente considerado, não tem toda a amplitude que a zetética do ambiente se lhe atribui. Não se trata de um direito absoluto e irrestringível, nem tampouco limitador de outros direitos e livre de qualquer limitação.

A amplitude rogada pelos movimentos ambientais mais radicais, e sem compromissos jurídico-dogmáticos, limita-se a atribuição de significado para o direito ao ambiente considerado prima facie, no momento a priori de qualquer processo de aplicação da norma. Tal direito aprioristicamente considerado se opõe ao direito à propriedade, ao direito a liberdade sem que se tenha clareza, antes de efetuar ponderação de direitos, qual o resultado dogmático correto para a aplicação da norma. Ter um direito prima facie não representa poder exercê-lo ou vê-lo reconhecido quando do surgimento de um caso concreto.

A feição concreta do direito fundamental ao ambiente, o seu efetivo conteúdo, vai surgir quando da ponderação entre princípios constitucionais que trabalhem em sentido contrário, com o fito de afirmar outros valores e princípios constitucionais, com o conteúdo prima facie deste direito ao ambiente. O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado nascerá sempre da ponderação de direitos. O âmbito de proteção da norma define-se em dois momentos: o apriori e o a posteriori.

Neste contexto é preciso notar que as normas jurídicas infraconstitucionais realizam diversos direitos fundamentais, entre eles o direito a liberdade e o direito à propriedade que jogam funções muitas vezes contrárias ao conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente. Tais normas restringem o direito fundamental ao ambiente compondo o direito ambiental a ser aplicado no caso concreto. Em razão de se caracterizar como um direito fundamental que se realiza ora como ora direito de defesa, ora como direito de prestação[18], o direito fundamental ao ambiente restringe-se de diversas formas. É preciso observar que tais restrições devem sempre guardar consonância com o núcleo essencial do direito, uma vez que o conteúdo mínimo essencial, e a própria normatividade do artigo 225 da Constituição Federal, não devem ser postos em causa.

3. CONCLUSÃO

O direito ao ambiente é um direito fundamental. Ser um direito fundamental significa ser uma garantia contra-majoritária e, ao mesmo tempo, um direito que é restringível por outros direitos, através de um processo de ponderação de direitos quando da ocorrência de uma colisão de direitos fundamentais.

O direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, na medida em que se expressa de todas as formas possíveis, configurando-se como um direito a algo, como uma liberdade, como uma competência e como um direito a um procedimento. Em quaisquer das classificações existentes para os direitos fundamentais é possível enquadrar o direito ao ambiente em todas as suas hipóteses.

A afirmação do direito fundamental ao ambiente quando do caso concreto dá-se por afirmação de seu conteúdo a posteriori, ou seja, após a colisão com outros direitos fundamentais. A expressão concreta do direito fundamental ao ambiente é sempre o resultado da sua ponderação com outros direitos. Desta forma é impossível conceber um conteúdo definitivo, prima facie, ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Por outro lado, esta afirmação do direito somente ocorre quando a atividade de ponderação respeitar o conteúdo essencial do direito fundamental, que é um limite intransponível cuja observância implica no reconhecimento dogmático do direito fundamental ao ambiente.

4. BIBLIOGRAFIA


ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004
HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003
MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.

[1]CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004, p. 187: O fato de o direito ao ambiente ser um direito econômico, social e cultural não significa que não possa se beneficiar de alguns traços do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Em segundo lugar, a caracterização constitucional como direito econômico, social e cultural não impede que o direito ao ambiente inclua no seu âmbito normativo importantes e decisivas posições prestacionais.
[2] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.
[3]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.
[4]Formalmente significa dizer que estão sob o pálio do artigo 60 § 4º IV. Materialmente significa dizer que o direito fundamental ao ambiente é uma regra contra-majoritária implícita, uma vez que uma das causas dá legitimidade a Constituição é a presença de direitos fundamentais. Neste caso, trata-se de garantias contra-majoritárias quer o constituinte as tenham previsto, ou não.
[5]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p.186-240; Em um sentido ligeiramente divergente, percebendo a existência de: a) direitos de defesa, b) direitos de prestação, c) direitos de igualdade, Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.
[6]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 65.
[7]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 79-80.
[8]ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.
[9] Acerca da ponderação como técnica de encontro do conteúdo essencial do direito conferir, na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.
[10] A teoria da proporcionalidade permite a escolha de atuações estatais ambientais que realizem o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado impedindo que dá interpretação da norma, ou da fixação do conteúdo essencial do direito ao ambiente resultem interpretações que fiquem aquém do cuidado devido ou que hajam além da intervenção danosa minimamente suportável. O grau do impacto minimamente suportável intrinca-se diretamente com o conteúdo essencial do direito ao ambiente.
[11] MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.
[12]NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.
[13]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 80.
[14] Admitindo a ponderação como mecanismo de resolução de conflitos de princípios, embora trabalhe com a teoria interna das restrições a direitos fundamentais, Cf. HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003; Acerca da relatividade do núcleo essencial Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 98.
[15]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 97-99.
[16]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 119 e ss.
[17]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 143 e ss.
[18] Como lembra ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 429, o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, e, portanto, é um direito que se realiza quer como direito a algo, quer como direito de defesa (liberdade), quer como uma competência. Também pode ser dedutível a um direito de igualdade, utilizando-se os ensinamentos de BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003.