domingo, 30 de setembro de 2007

Vera Lúcia Feil Ponciano* - Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas


Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas


*Juíza Federal em Curitiba/PR


RESUMO
Aborda sobre a morosidade da atividade judiciária e a necessidade de modernização da administração do Poder Judiciário brasileiro mediante o uso de tecnologias disponíveis. Analisa algumas ferramentas tecnológicas utilizadas pela justiça brasileira, identificando os serviços decorrentes. Destaca as contribuições alcançadas visando à celeridade da prestação jurisdicional.

SUMÁRIO: Introdução. 1. A Internet e a modernização da administração da justiça. 2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos. 3. Consulta do andamento processual. 4. Diário da Justiça Eletrônico. 5. Comunicação dos atos processuais. 6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil. 7.Sistema BACEN-JUD. 8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais. 9. Processo Eletrônico (e-proc)

INTRODUÇÃO

Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano. Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real.

Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos (BOBBIO,1992).

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).

Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado brasileiro, que não estava dotado de condições para tanto. Assim, as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Constituição. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade” (SANTOS, 1997, P. 44.) e o protagonismo do Poder Judiciário (FARIA, 2003, P. 6).

No entanto, a estrutura da justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de recursos humanos, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.

Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, falando-se muito em “crise” da justiça brasileira.

O objetivo dessa reforma é fazer com que o Poder Judiciário brasileiro acompanhe a mesma dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidade sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando sua função social e a importância da justiça no Estado contemporâneo. Isso tornou inconcebível que o Poder Judiciário brasileiro mantenha uma estrutura arcaica, burocrática e alheia às novas tecnologias utilizadas principalmente na iniciativa privada.

Nesse novo cenário, exige-se que não seja apenas permitido o ingresso no Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), mas também que o processo seja dinâmico, adequado e justo, demorando exatamente o tempo necessário para a sua finalização, exigência que foi positivada no inciso LXXVIII no art. 5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, segundo o qual: “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A preocupação com o tempo de duração do processo é mundial. Por exemplo, por meio da emenda datada de 23/11/1999, foi incorporada à Constituição italiana, no artigo 111, a cláusula do giusto processo. As Constituições espanhola de 1978 (art. 24, 2) e portuguesa de 1976 (art. 20º, 4), acolhem, da mesma forma, o direito à celeridade do processo.

Considerando o exposto, pergunta-se: como efetivar o direito de acesso amplo à justiça e à razoável duração do processo? Sem dúvida, a modernização da administração da justiça, mediante utilização de recursos tecnológicos, é indispensável e poderá contribuir para ajudar a solucionar ou minimizar o problema da morosidade na prestação da justiça.

A busca de solução para o problema da lentidão do sistema judiciário brasileiro gerou algumas reformas constitucionais e legais. No entanto, elas não têm sido suficientes para resolver o problema da morosidade. A discussão, portanto, vai além da necessidade de meras reformas legais isoladas, motivo pelo qual é preciso pensar também no aspecto da utilização da tecnologia para melhorar a prestação jurisdicional.

O escopo deste trabalho é divulgar os serviços prestados em alguns órgãos do Judiciário mediante o uso das ferramentas tecnológicas existentes, para que os outros órgãos judiciários possam avaliar as experiências bem sucedidas, uma vez que o intercâmbio de relações nessa área é muito importante para que o Judiciário cumpra sua função social.

1. A Internet e a modernização da administração da justiça

A necessidade de modernização do Judiciário brasileiro é premente. Para tanto, ele precisa demonstrar capacidade de acompanhar as mudanças tecnológicas, de renovar-se e de aperfeiçoar seus procedimentos, acompanhando a evolução que se opera no setor privado. Assim, não pode ficar estático frente ao desenvolvimento tecnológico e à dinâmica inerente à sociedade contemporânea. Sua modernização é imprescindível para que se amplie o acesso à justiça e se preste uma justiça qualificada.

A informatização dos serviços judiciários representou um grande avanço e contribuiu para uma revolução nos costumes e nas técnicas de elaboração de atos processuais, produzindo reflexos principalmente no tempo demandado para a elaboração dos atos. Todavia, apenas a informatização não parecia ser suficiente para resolver outros problemas inerentes à comunicação dos atos processuais e às informações aos usuários dos serviços judiciários. A verdadeira revolução na rotina judiciária ocorreu com a entrada do Judiciário na rede mundial de computadores.

A internet surgiu para facilitar o acesso à justiça e minimizar os efeitos da demora na prestação jurisdicional. Assim, magistrados, servidores e os usuários dos serviços judiciários passaram a utilizar os recursos operacionais oferecidos pela internet, principalmente o correio eletrônico e a WWW - World Wide Web, tendo acesso a várias informações de difícil obtenção anteriormente.

As páginas eletrônicas desenvolvidas pelos tribunais permitiram a identificação da administração dos tribunais, atendendo ao princípio da transparência, uma vez que, além de oferecerem uma gama enorme de serviços relacionados à tecnologia de informação, possibilitam conhecer os atos normativos internos dos tribunais (regimento interno, provimentos, resoluções) e oferecem acesso a licitações do órgão; informações sobre concursos públicos; estrutura e organização etc.

Antes da Internet, o acesso a todas essas informações, além de restrito, era demorado e oneroso. A partir dessa revolução operada pela internet o advogado e qualquer outro operador do direito - ou mesmo o leigo - tem acesso a tudo isso, de sua residência ou de qualquer parte do mundo, inclusive.

2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos

A Internet possibilitou a colocação do serviço de consulta de jurisprudência eletrônica, que facilitou muito o trabalho dos operadores do direito, não apenas dos magistrados e servidores, mas também dos advogados e procuradores de órgãos públicos, uma vez que antes desse serviço era necessário acompanhar o diário da justiça em papel, de forma manual.

Aliado à consulta de jurisprudência, há o acesso ao inteiro teor de acórdãos. Vários tribunais oferecem esse serviço em seus sítios, por exemplo, o STF – www.stf.gob.br -, o STJ – www.stj.gov.br -, o TRF4ªR - www.trf4.gov.br -, mediante acesso, geralmente, no link “acompanhamento processual”.

A disposição do inteiro teor dos atos processuais na internet provoca uma verdadeira revolução no acesso a tais documentos e auxilia na modernização da justiça e, conseqüentemente, na celeridade processual, porquanto o advogado, estagiário ou qualquer interessado, não precisa se deslocar à sede do juízo para obter a cópia do documento, o que demandaria tempo e ônus.

3. Consulta do andamento processual

O acompanhamento processual pela Internet é oferecido atualmente por todos os Tribunais do país e varas federais e estaduais. Para acessar o serviço, basta entrar na página respectiva e encontrar a opção de consulta ou andamento processual, digitar o número do processo, do CPF – Cadastro de Pessoa Física ou CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, ou nome da parte no processo, e verificar a fase em que se encontra.

A Consulta do andamento processual veio revolucionar o Poder Judiciário e os escritórios de advocacia e os órgãos públicos que precisam acompanhar os processos. O usuário não precisa mais se deslocar até o prédio do tribunal ou da vara para saber a fase em que se encontra o processo. Isso descongestiona os terminais de auto-atendimento e libera os servidores da atividade de prestar pessoalmente as informações sobre o processo.

4. Diário da Justiça Eletrônico

Até o advento da Lei nº 11.419/2006, a comunicação dos atos processuais (intimações e citações das partes no processo) na justiça brasileira era feita apenas pela publicação no Diário da Justiça em papel (na imprensa nacional), pela intimação por Oficial de Justiça ou pelo correio, por carta com aviso de recebimento. Esses meios de comunicação geravam custos elevados.

A comunicação agora também pode ser feita de forma eletrônica. Dispõe a Lei nº 11.419/2006 que os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral (art. 4º). As intimações eletrônicas devem ser feitas por meio eletrônico em portal próprio aos advogados e procuradores públicos que se cadastrarem, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico (art. 5º).

A publicação de atos processuais no Diário da Justiça Eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, com exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal (art. 4º, § 2º).

Em 16 de abril de 2007, o STF - Supremo Tribunal Federal lançou, por meio da Resolução nº 341 da Presidência, o Diário da Justiça Eletrônico, uma versão digital da publicação oficial que reúne todos os atos processuais do Tribunal. O Diário da Justiça Eletrônico substitui a versão impressa das publicações oficiais e passa a ser veiculado gratuitamente na rede mundial de computadores – Internet.

O STF manterá publicação impressa e eletrônica até 31 de dezembro de 2007. Após, o Diário da Justiça Eletrônico substituirá integralmente a versão em papel. Ele é publicado diariamente, de segunda a sexta-feira, a partir das 10h, exceto nos feriados nacionais e forenses e nos dias em que, mediante divulgação, não houver expediente.

O Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região (Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná) é o meio oficial de publicação dos atos judiciais e administrativos da Justiça Federal de 1º e 2º Graus da 4ª Região, instituído por meio da Resolução 12, de 26/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, com base no art. 4º da Lei 11.419/06. A Resolução nº 70, de 25/10/2006, já havia criado o Diário da Justiça Eletrônico no âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, ou seja, antes da Lei nº 11.419/2006. A partir de 30/11/2006 as publicações passaram a ser feitas apenas na forma eletrônica.

O Diário da Justiça Eletrônico revoluciona a forma de publicação dos atos processuais, permitindo a agilização da prestação jurisdicional, bem como a redução de custos operacionais em virtude da ausência de papel.

5. Comunicação dos atos processuais

Conforme art. 5º, § 6º, da Lei nº 11.419/2006, as intimações feitas, inclusive da Fazenda Pública (União, Estados e Municípios), são consideradas pessoais para todos os efeitos legais (§ 6º). No âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, a Resolução nº 10, de 19/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, criou o Sistema de Intimação e Notificação por meio eletrônico, destinado aos representantes da União, Fazenda Nacional e Procuradorias Federais, e referente às causas em que atuarem no exercício de suas funções institucionais.

A utilização do sistema é facultativo - aqueles que não se cadastrarem no sistema continuarão a ser intimados e notificados pelo meio usual adotado em cada Secretaria - , e depende de prévio cadastramento efetuado mediante assinatura do procurador do órgão em termo de adesão, autorizando que as intimações e notificações para ele dirigidas sejam encaminhadas por meio eletrônico.

No artigo 6º a lei nº 11.419/2006 autoriza, desde que observadas as cautelas prescritas no art. 5º, que as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as oriundas de processuais criminais e atos infracionais de crianças e de adolescentes (Lei 8.078/90), sejam feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, devem ser feitas preferentemente por meio eletrônico (art. 7º), exceto as que ordenam a prisão ou liberam valores depositados.

6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil

A SRF - Secretaria da Receita Federal do Brasil adotou o Certificado Digital para que os serviços protegidos por sigilo fiscal também possam ser atendidos por meio de sua página na Internet, com o objetivo de certificar a autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos eletrônicos, assegurando sua privacidade e inviolabilidade. Assim, foi possível a esse órgão também criar o Sistema INFOJUD (Informações ao Judiciário), por meio do qual possibilita aos magistrados acesso on-line aos dados cadastrais (CPF e CNPJ) e declarações de bens e direitos de pessoas físicas (DIRPF e DITR) e jurídicas (DIPJ, PJ Simplificada e DITR).

O sistema, basicamente, representa a substituição de requisições de tais declarações por ofício. Os juízes encaminhavam uma grande quantidade de pedidos ao Delegado da Receita Federal, geralmente em processos de execução de título judicial ou extrajudicial, a fim de serem encontrados bens para garantir o crédito. Isso representava grande quantidade de trabalho para a SRF e para o Judiciário, além de gastos com a operação (papel, impressão, correspondência). Agora, com o novo sistema, em vez de encaminhar ofício à SRF, o juiz entra na Internet e obtém os dados na hora.

O sistema é de uso exclusivo aos juízes habilitados no sistema pelo órgão judiciário a que pertence, que tenha firmado convênio com a Receita Federal do Brasil, mediante acesso com autenticação por certificação digital. O Certificado Digital é um arquivo contido em um SmartCard ou Token que identifica o usuário digitalmente.

A justiça federal do Estado do Paraná foi pioneira na utilização do sistema. Em decorrência, o primeiro tribunal a firmar convênio com a Receita Federal foi o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permitindo que todos os juízes federais e juízes federais substitutos das três seções judiciárias (Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) tivessem acesso ao sistema. O segundo convênio foi realizado com o Tribunal Regional Federal, com sede no Rio de Janeiro, em agosto de 2006. O objetivo da Receita Federal é implantar o sistema em todo o Judiciário brasileiro, mas isso depende de convênio a ser firmado entre o tribunal respectivo e a Receita Federal.

7.Sistema BACEN-JUD

Outro serviço a disposição do Judiciário é o sistema BACEN JUD, criado pelo Banco Central do Brasil, por meio do qual se permite a solicitação de informações de dados protegidos por sigilo bancário, envolvendo pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras, determinações de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicações de decretação e extinção de falência.

O objetivo de utilização do sistema é imprimir maior celeridade aos processos, em especial aos que se encontram em fase de execução, bem como reduzir custos com recursos humanos e materiais no âmbito do Judiciário e do BACEN.

O sistema BACEN JUD é de uso exclusivo do Poder Judiciário e, para sua utilização, é necessário que os Tribunais Superiores firmem Convênios com o Banco Central do Brasil. Após a assinatura dos Convênios e Termos de Adesão, o Presidente de cada Tribunal indica os Masters, que terão atribuição de cadastrar os usuários (juízes e servidores). O juiz, devidamente cadastrado, pode acessar o sistema, via internet, mediante senha individual e intransferível, e emitir as ordens judiciais. O acesso ao sistema é simples. O juiz entra em www.bcb.gov.br/judiciario, digita seu login e senha pessoal e intransferível, solicita informações on-line sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras de devedores. A senha pessoal garante o sigilo bancário protegido pela legislação.

Segundo o Banco Central, o trânsito das informações entre a Justiça, o Banco Central e as instituições financeiras, tem a máxima segurança, com a utilização de sofisticada tecnologia de criptografia de dados, de acordo com os mais altos padrões de segurança utilizados por aquele órgão.

O sistema BACEN - JUD, assim como o INFOJUD da Receita Federal, também veio substituir a requisição por meio de ofício, que era expedido pelos magistrados em todo o Brasil, visando aos fins agora atendidos por esse sistema, o que gerava custos com papel, impressão, correspondência etc. Esse sistema efetivamente reduz em muito os custos com recursos humanos e materiais, no processamento manual de cerca de 600 ofícios enviados diariamente pelo Poder Judiciário ao BACEN.

8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais

O GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais é uma aplicação corporativa desenvolvida e utilizada na Justiça Federal nos Estados da região sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), tanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre/RS, quanto na 1ª instância dos três estados.

O GEDPRO auxilia os diversos setores da justiça federal na criação e distribuição dos Documentos Judiciais; auxilia no histórico de todos os documentos gerados durante a vida do processo; elimina as cópias em papel na tramitação dos processos dentro do Tribunal; p
ermite maior estabilidade, robustez e facilidade na configuração das máquinas dos usuários; pode ser acessado de qualquer lugar pelo usuário cadastrado e que tenha seda, através do Navegador.

As características do GEDPRO são as seguintes: a) armazena os documentos em um repositório único; b) permite disponibilizar eletronicamente pelo proprietário para outros setores; c) garante acesso aos setores e usuários que têm permissão, aumentando a segurança; d) garante que o texto será enviado no formato correto para a Imprensa Nacional para publicação; e) padroniza formatações.

As funcionalidades do GEDPRO são: a) permite visualizar todos os documentos já criados no processo, com possibilidade de leitura e impressão conforme as permissões do usuário; b) confere facilidade para compor o inteiro teor do acórdão ou de atos do juiz de primeira instância (despachos, decisões e sentenças) e disponibilizá-lo na Internet.; c) permite pesquisa por diversas informações dos textos e/ou por palavras do conteúdo; d) permite a conferência das Notas Taquigráficas com a Ata de Julgamento.

O GEDPRO promove Integração para os Gabinetes, pois possibilita: a) o envio eletrônico dos textos; b) o preenchimento automático do cabeçalho (com o nome das partes e número do processo), emissão do espelho/ resumo da pauta; c) a geração do Inteiro-teor; d) a pesquisa em todos os documentos.

Para as Secretarias de Turma do Tribunal e para as Secretarias da 1ª instância, o GEDPRO permite o recebimento eletrônico dos documentos, a garantia do conteúdo do documento e a redução dos atendimentos no balcão.

Para as partes e Advogados o GEDPRO permite o acesso ao inteiro teor do acórdão na Internet, reduzindo o tempo de espera e evitando deslocamentos até a sede do Tribunal ou das varas. Na 1ª instância da justiça federal da 4ª Região, assim que se tornam definitivos os atos, pelo recebimento no sistema, eles são colocados na internet, na pagina eletrônica da respectiva seção judiciária (Rio Grande do Sul, Paraná ou Santa Catarina). Basta o interessado acessar a consulta processual, localizar o processo e consultar as fases para encontrar o inteiro teor do ato processual desejado.

9. Processo Eletrônico (e-proc)

Conforme prevê a Lei nº 11.419/2006, no processo eletrônico todos os atos devem ser assinados eletronicamente (art. 6º, § único); todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, devem feitas por meio eletrônico (art. 9º).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o pioneiro na criação do e-proc[1]. Por meio da Resolução nº 13, de 11/03/2004, a Presidência desse tribunal autorizou a implantação do processo eletrônico nos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, Turmas Recursais dos Estados do Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina e na Turma Regional de Uniformização da 4ª Região.

A partir da implantação do processo eletrônico somente passou a ser permitido o ajuizamento de causas pelo sistema eletrônico. Em cada Estado foi instalada uma sala de auto-atendimento, com acesso a sistema de digitalização e computador ligado à rede mundial para uso dos advogados e procuradores dos órgãos públicos e consulta pelas partes. Em caso de a parte comparecer pessoalmente, o seu pedido é reduzido a termo eletronicamente por servidor do Juizado Especial Federal.

Os autos do e-proc são integralmente digitais, sendo responsabilidade de cada usuário a inserção de documentos nos processos, cuja autenticidade e origem é garantida através de sistema de segurança com geração de chaves eletrônicas para os documentos. O juiz da causa pode determinar a exclusão de peças indevidamente juntadas aos autos.

São usuários do Sistema os advogados, procuradores, serventuários da Justiça e magistrados, cujo cadastro eletrônico é providenciado preferencialmente junto ao Juizado Especial Federal ou Turma Recursal onde o usuário atua. O cadastro eletrônico dos advogados e procuradores tem validade para a Seção Judiciária correspondente ao Juizado onde foi solicitado. A senha de acesso ao sistema é de uso pessoal e intransferível, sendo de responsabilidade do usuário sua guarda e sigilo.

Somente usuários cadastrados terão acesso ao sistema. O advogado terá de se cadastrar no site do Processo Eletrônico e comparecer na sede do Juizado Especial em 15 dias munido de sua OAB para registrar sua senha. A senha é de uso pessoal e intransferível conforme termo de compromisso assinado. Todos os usuários cadastrados poderão acessar o processo eletrônico de qualquer lugar, através da Internet.

O processo eletrônico (e-proc) tem os seguintes domínios: http://www.jef-pr.gov.br/ para o Estado do Paraná; www.jef-rs.gov.br para o Estado do Rio Grande do Sul e www.jef-sc.gov.br para o Estado de Santa Catarina. Pode, ainda, ser acessado através de links, nas páginas do TRF-4ª Região e das Seções Judiciárias da 4ª Região.

O acesso ao Sistema pelos usuários cadastrados, para fins de movimentação processual, está disponível diariamente, inclusive sábados, domingos e feriados, no horário das 06 às 24 horas, ressalvado o recesso da Justiça Federal. A consulta aos processos eletrônicos pelo público em geral está disponível ininterruptamente. Salvo nos casos de segredo de justiça, a consulta aos autos é pública, via Internet independentemente da utilização de senhas, sem prejuízo do atendimento nas secretarias dos juizados.

O e-proc implantando pelo TRF4ªR tem alguns objetivos, oferece segurança e tem certas vantagens.

Os objetivos são os seguintes a) facilitação do trabalho dos advogados e procuradores dos órgãos públicos; b) melhoria da qualidade de atendimento às partes; c) agilização dos serviços dos servidores; d) segurança e rapidez na atuação dos magistrados, e) agilização dos processos.

Em termos de segurança, todo o acesso e feito através de site seguro, sendo possível determinar com precisão a origem de cada acesso. Todo o documento enviado recebe um protocolo eletrônico e uma assinatura digital, certificando a origem e garantindo o conteúdo. Os dados estão garantidos por redundância local e remota, mantendo ainda os procedimentos normais de backup.

As vantagens são as seguintes: a) permite maior interação do Poder Judiciário com a sociedade, possibilitando que a Justiça vá ao encontro do cidadão; b) acesso instantâneo aos dados dos processos de qualquer lugar do mundo, via www; c) os advogados poderão acessar os processos do seu escritório ou mesmo em viagem, podendo praticar atos processuais, inclusive com redução de custos; d) os Juizes terão facilidade de acesso, podendo resolver questões urgentes mesmo sem comparecer à sede da Justiça.

Verifica-se que o objetivo do processo eletrônico é possibilitar a tramitação digital das ações judiciais, dispensando o uso do papel e a movimentação física dos processos. Apregoa-se que ele reduz o serviço burocrático e agiliza o trâmite processual, agregando segurança contra a perda de autos e democratizando a divulgação do processo, que fica disponível para consulta via internet.

CONCLUSÃO

Após a informatização do Poder Judiciário e sua entrada na rede mundial de computadores, não restam dúvidas que se ampliou o acesso à justiça e se deu um grande passo para a modernização dos serviços judiciários, permitindo que a tutela jurisdicional fosse prestada em tempo razoável.

A legislação em vigor, na área das tecnologias que podem ser utilizadas na atividade judiciária, contribui para que seja atingido esse objetivo, embora não seja suficiente para solucionar completamente o problema da morosidade do judiciário.

As ferramentas tecnológicas relacionadas à informatização e ao acesso à internet, que possibilitaram a prestação de vários serviços antes inexistentes, os quais demandavam tempo e custos operacionais, contribuíram e podem contribuir ainda mais para agilizar a prestação jurisdicional.

Da mesma forma que o computador e Internet se tornaram popular, se dirigindo aos anseios gerais de todos os segmentos sociais, se despindo do caráter restrito e elitista que ensejaram a criação e evolução deles, é necessário que o Poder Judiciário siga o mesmo caminho, com o escopo de cumprir sua função social de pacificação dos conflitos e realização da justiça.

O futuro ainda apresentará mais evoluções na área tecnológica, que poderão contribuir para agilizar a prestação jurisdicional. Não há dúvidas de que as ferramentas tecnológicas analisadas acima permitiram o desenvolvimento de vários serviços na atividade jurisdicional. A informática, a internet, enfim, todas as tecnologias relacionadas a elas produziram mudanças importantes.

Muito ainda precisa ser feito para se atingir a eficiência dos serviços judiciários, mas as ferramentas utilizadas atualmente em alguns órgãos do Poder Judiciário brasileiro demonstram que as novas tecnologias podem contribuir para ampliar o acesso à justiça e minimizar a morosidade da justiça brasileira.

Portanto, o uso intensivo dos recursos tecnológicos no sistema judiciário constitui, enfim, um meio relevante para a modernização da administração da justiça brasileira e para a sua democratização, a fim de acompanhar a dinâmica das relações econômicas e sociais dos novos tempos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CARVALHO, Ivan Lira De. A Internet e o acesso à justiça. Revista de Processo. Ed. RT – São Paulo – ano 25 – outubro/dezembro de 2000.

CÔRREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet – São Paulo: Saraiva, 2000.

FARIA, José Eduardo. Direito e justiça no século XXI. Texto apresentado no Seminário Direito e Justiça no Século XXI. Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2003.

FERREIRA, Ana Amelia Menna Barreto de Castro. Sistemas tecnológicos e o Poder Judiciário: Racionalização ou Democratização da Justiça? In http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art16082005.htm - acesso em 01/05/2007.

FREITAS, Vladimir Passos de. Eficiência em pauta. Considerações sobre a administração da justiça. Revista Consultor Jurídico. In http://conjur.estadao.com.br/static/text/49944?display - acesso em 09 de nov de 2006.

HOFFMANN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179 - Acesso em 20 de nov de 2006.

Madalena, Pedro e Álvaro Borges de Oliveira. O Judiciário e os serviços informatizados. Revista Consulex – Ano IV – nº 42 – junho 2000 – p. 62/63.

NAVES, Nilson. Acesso à Justiça. Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.22, p. 5-7, jul./set. 2003.

_________Direito e Tecnologias da Informação. Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.19, p. 6-8, out/dez. 2002.


SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da Administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e Justiça: a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997.

SCHÄFER, Jairo Gilberto. A Informática e o Direito. As possibilidades reais de avanço. Revista Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.17, p. 32-36, abril/junho 2002.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A formação do juiz contemporâneo. In http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo12.htm - acesso em 01/05/2007.

TESSLER, Marga Barth. A importância de modernizar a administração da Justiça. Revista do Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a.12, n. 42, p. 13-86, 2001.

ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
[1] Mediante utilização exclusiva do software aprovado pelo Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Processo Administrativo nº 02.00.00073-0.

terça-feira, 11 de setembro de 2007

Vera Lúcia Feil Ponciano* - Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?

Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?

*Juíza Federal em Curitiba/PR

Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano.

Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real. Não obstante, gerou uma sociedade de massas consumista, agravando a desigualdade social em países periféricos.

Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos1.

A Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).

Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro tornou mais visível a desigualdade social no país, uma vez que gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado. Todavia, o Brasil não estava dotado de condições para tanto, motivo pelo qual as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Lei Fundamental. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade”2 e o protagonismo do Poder Judiciário3. No entanto, a justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de juízes e de servidores, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.

Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário4 e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, passando-se a idéia de uma “crise” da justiça, como se a morosidade do Judiciário nunca tivesse existido. Ao contrário, a história demonstra que a justiça brasileira sempre foi morosa e distanciada da população, ou seja, estar em “crise” atualmente pressupõe que um dia a justiça brasileira tenha sido célere e democrática5.

Embora a morosidade seja um grave problema a ser solucionado - além de outras mazelas que existem no Judiciário -, a sensação de “crise” é explorada politicamente, fazendo com que a “culpa” recaia apenas no Poder Judiciário. Porém, os demais Poderes também são responsáveis pelo que se denomina de morosidade da justiça e de “crise” do Poder Judiciário.

Com efeito, não podemos ignorar outros fatores que colaboraram e colaboram para o aumento do número de processos, entre eles: a) disparidade gravíssima entre o discurso jurídico e a planificação econômica6; b) a instabilidade normativa e a “inflação jurídica”7, decorrente da produção legislativa de forma desordenada e desenfreada pelo Executivo e Legislativo, inclusive contrariando a Constituição Federal; c) o aumento da burocracia estatal; d) a produção legislativa impulsionada unicamente pelo clientelismo político8; e) não implantação pelo Estado das políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos garantidos pela atual Constituição; f) desobediência à Constituição e às leis pelo próprio Poder Público9.

Tais fatores demonstram, em verdade, a “crise” do Estado brasileiro, que desobedece à própria Constituição e não garante os direitos que estão previstos nela. A litigiosidade no nosso país cresce dia a dia, exigindo esforços por parte do número reduzido de juízes e servidores, que não conseguem dar conta da crescente demanda, não obstante as constantes reformas legislativas e a existência dos recursos tecnológicos disponíveis. Assim, não é somente o Poder Judiciário que precisa de reforma.

De qualquer modo, é importante que a sociedade brasileira tenha despertado para a questão da eficiência do Poder Judiciário, especialmente no tocante à morosidade, passando a exigir que ele acompanhe a dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidades sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando a sua função social e a importância da justiça no Estado Democrático de Direito contemporâneo.

NOTAS

1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
2 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da Administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e Justiça: a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997. P. 44.
3 FARIA, José Eduardo Direito e justiça no século XXI. Texto apresentado no Seminário Direito e Justiça no Século XXI. Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2003.
4 Conforme Revista Consulex nº 167, de dezembro de 2003, p. 17, em pesquisa promovida, os advogados indicaram como um dos principais problemas da Justiça a morosidade. Também foi promovida pesquisa entre os juízes em 1993 pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (IDESP), tendo sido apontada a morosidade como um dos principais problemas do Judiciário.
5 TASSE, Adel El. A “Crise” no Poder Judiciário. A falsidade do discurso que aponta os problemas, a insustentabilidade das soluções propostas e os apontamentos para a democratização estrutural. Juruá, Curitiba/PR, ano 2004, 1ª ed. 3ª tiragem.
6 ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. p. 24.
7 Expressão utilizada por José Eduardo Faria (ob cit).
8 Baseado na opinião de Eugênio Raul Zaffaroni (ob cit).
9 Na Justiça Federal, por exemplo, cerca de 83% das ações são contra o próprio Estado (União, autarquias federais, empresas públicas federais), conforme relatório elaborado pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, no caderno Judiciário e Economia, disponível em http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/judiciario_economia.pdf, acessado em 10 nov 2006.

domingo, 2 de setembro de 2007

Ney de Barros Bello Filho* - As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado

As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado
*Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão. Mestre em Direito pela UFPE, doutorando em Direito pela UFSC, professor da UFMA e da UNDB, Coordenador do NEA – Núcleo de Estudos Ambientais da UFMA, Coordenador do NERISK - Núcleo de Estudos de Direito e Sociedade do Risco da UNDB, Membro da Comissão de Direito Ambiental da IUCN, Vice- Presidente do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”.



1. INTRODUÇÃO
O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é um direito fundamental. Ser um direito fundamental implica na sua posição de garantia contra-majoritária que o transforma em cláusula pétrea, implícita ou explícita, e também implica no fato de que a todo titular deste direito subjetivo dota-se a possibilidade de demandar em juízo quando da agressão perpetrada contra o bem jurídico objeto deste mesmo direito.

Em outras palavras, ao se dizer que o direito ao ambiente é um direito fundamental se está dizendo que ele é um direito subjetivo dotado de justiciabilidade ou judiciabilidade.

Questão importante que decorre da admissão da existência de um direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio diz com o enquadramento dogmático que este direito venha a possuir. Em outras palavras, é importante verificar qual a estrutura do direito fundamental ao ambiente.

Interessante notar - e neste aspecto a doutrina portuguesa capitaneada por Canotilho[1] é de relevo - que o direito ao ambiente pode se apresentar de diversas maneiras, bem como ser restringido por diversos meios, encartando-se no conceito de direito fundamental como um todo[2].

Isto significa observar que o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental que se utiliza de todas as hipóteses existentes no seio da dogmática jurídica para se expressar como um direito subjetivo amplo. Dito de outra maneira, muito além de serem garantias contra-majoritárias, os direitos fundamentais são direitos subjetivos que se demonstram de diversas formas.[3]

Como garantias contra-majoritárias que são, os direitos fundamentais são categorias dogmáticas que se opõem a maioria que por sua vez se expressa através do Legislativo[4]. Quando se trata de um direito fundamental ao ambiente se está tratando de um direito que limita as aspirações da maioria que não pode ver seus interesses ultrapassar o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

A expressão do direito fundamental ao ambiente pode se dar como um direito a algo, como uma liberdade ou como uma competência.[5]

Quando se diz que o direito fundamental ao ambiente se caracteriza como um direito amplo se dizer que tal direito exercita-se aglutinando estas três formas de expressão. Ora o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado significa um direito a alguma coisa, como, por exemplo, quando dele decorrem políticas públicas de preservação ao ambiente – ora ele se apresenta como uma liberdade – por exemplo, a liberdade de usufruir do ar limpo e indene de poluição. Também pode se apresentar como uma competência na medida em que é possível vê-lo como um direito a um feixe de atribuições utilizáveis em defesa do ambiente. Disto também decorre o fato de o direito fundamental ao ambiente poder se expressar como um direito de defesa frente a intervenções do Estado e de particulares, apresentando-se como um direito fundamental de prestação, como um direito fundamental decorrente da igualdade, e como direito fundamental a um procedimento.

Poder se expressar de todas estas formas é o que garante ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado o adjetivo de um direito fundamental como um todo.

Considerando que ele não se trata de um direito que se expressa mononuclearmente, ele não se encarta nas estruturas pré-concebidas de direitos fundamentais, contendo não uma forma de expressão de um direito fundamental, mas um feixe de manifestações que expressam a proibição de que o Estado faça algo que agrida o núcleo essencial do direito, como também, a obrigação estatal de proteção do bem jurídico frente à agressão de terceiros.

No mais, também fazem parte da forma de expressão do direito fundamental ao ambiente a obrigação – e também o dever – de praticar atos tendentes a preservar ou melhorar o ambiente, além da obrigação de disponibilizar instrumentos de participação dos titulares do direito fundamental ao ambiente nos espaços de tomadas de decisões relevantes para o ambiente. O direito ao procedimento é um consectário lógico do direito fundamental ao ambiente.

Ao se manifestar de todas estas formas, o direito fundamental ao ambiente, e obviamente qualquer direito fundamental coloca-se em rota de colisão com outros direitos fundamentais que trabalham em sentido contrário.

Considerando-se que o direito ao ambiente é, acima de tudo, uma estrutura de direito que mitiga a liberdade e a propriedade, sendo de sua própria característica a redução da amplitude de tais direitos, é natural que restrições ocorram ao direito fundamental ao ambiente. Em outras palavras, é da essência de qualquer direito fundamental exerce a função de mandados de otimização, e consequentemente sofrerem restrições por outros direitos.

2. AS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL AO AMBIENTE

Os direitos fundamentais são constituídos por normas-princípio e também por normas-regra. Esta forma de manifestação é comum a todos os direitos fundamentais, dentre eles o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que é atribuído a todos pela norma expressa na disposição de direito fundamental do artigo 225 da Constituição.

As normas-princípio são normas naturalmente abertas às quais se impõe uma necessária densificação para que possam ser aplicadas ao caso concreto. Isso se dá por que as normas de direitos fundamentais são normas de uma estrutura que permite a adoção de diversos conteúdos. Neste sentido, o conteúdo do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado poderia ser extremamente variável, a depender de processos de concretização ou densificação.

Isto implica em constatar que tais direitos são mandados de otimização, que atribuem direitos prima facie, ou seja, a priori, o que implica na impossibilidade de, previamente, o aplicador do direito ter conhecimento de toda a amplitude do direito fundamental [6].

O direito fundamental que surge para aplicação ao caso concreto é fruto da colisão que se opera em paralelo com a restrição de um direito fundamental, e tal restrição pode ser operada por um princípio ou por uma regra.[7]

Tal estrutura leva à necessidade de que tais direitos tenham seu conteúdo fixado após o processo de colisão com outros direitos fundamentais expressados por normas-princípios que vão atuar como força em sentido contrário. Este processo de ponderação[8][9] de direitos e princípios é que define, em última análise, os direitos fundamentais. [10]

Este processo de atribuição de conteúdo aos direitos fundamentais a partir da pressão formulada por outros direitos de igual dignidade confunde-se com o processo de restrições de direitos fundamentais, na medida em que o conteúdo definitivo se obtém depois da colisão de diversos direitos que se manifestam a priori. Isto implica em dizer que nenhum direito fundamental, já que todos se expressam por princípios, possuem conteúdo aprioristicamente determinado.

Por tal razão, a existência de um direito fundamental é algo maior, e às vezes antitético ao exercício de movimentos majoritários. O direito fundamental realiza uma equação pendular de equilíbrio entre maioria e minoria, conjugando as forças que compõem a base de um Estado Democrático de Direitos.[11]

Com o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado não é diferente. O que se pode observar é que outros direitos exercem pressão sobre ele obrigando o aplicador a dar conteúdo a este direito após o processo de colisão.

A propriedade, a liberdade, o livre desenvolvimento da personalidade, o desenvolvimento econômico, dentre outros, demonstram-se como direitos subjetivos e ocupam lugar no processo de definição de conteúdos, limitando o direito ao ambiente e restringindo as suas hipóteses de afirmação.

As restrições ao direito fundamental ao ambiente vão sempre estar vetorizadas por intermédio de uma norma. Estas normas, que colidem entre si, podem ter natureza constitucional, infraconstitucional ou mesmo serem normas de natureza administrativa, fruto de um ato da administração pública que restringe direitos fundamentais por afirmar outros[12].

Assim, as restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado estão dispersas em estruturas normativas que afirmam outros direitos que entram em choque com o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Embora seja natural dizer que o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo agredido por uma decisão administrativa ou por uma norma infraconstitucional, rompendo o princípio básico da hierarquia constitucional, é preciso verificar em que medida o conflito real realiza-se no plano constitucional, entre dois direitos fundamentais, tais como o direito à propriedade e o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Estes conflitos são, na verdade, hipóteses de colisões entre princípios constitucionais[13], que sempre estarão prontos a restringir o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Esta forma do direito fundamental se restringir traz a lume a interrogação acerca da existência de um núcleo essencial do direito que se mostra indene a qualquer restrição operada no processo de colisão de direitos fundamentais.

Em outras palavras, o que se põe é a questão acerca da existência de um conteúdo mínimo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que reduza as possibilidades de restrição e se afirme como um lócus intransponível para qualquer redução da amplitude a priori. Duas possibilidades se apresentam.

A primeira possibilidade reside na constatação de que há um núcleo em todo direito fundamental para além do qual é impossível a redução da amplitude deste mesmo direito, constituindo-se, este mesmo núcleo, em um núcleo duro, absoluto, que se opõe a qualquer redução.

A segunda possibilidade, que é a resposta mais adequada é aquela que vê a relatividade do núcleo essencial dos direitos fundamentais, e, portanto, a relativização do conteúdo essencial, inclusive do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

O núcleo do direito fundamental ao ambiente é fixado pela própria atividade de ponderação. Ele é relativo, é maleável, e não se constitui em um centro absoluto para aquém do qual não existe direito. É a própria ponderação, exercitando o princípio da proporcionalidade quem fixa o núcleo essencial do direito fundamental.[14] Faz-se mister observar que o núcleo do direito fundamental ao ambiente não é um núcleo duro, sem maleabilidade, e que impede a movimentação de outros direitos fundamentais que trabalhem em sentido inverso, exercitando movimentos contrários ao direito ao ambiente. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é maleável, o que implica dizer que o conteúdo essencial do direito fundamental também se submete a atividade de ponderação, na realização do princípio da proporcionalidade[15]

A maleabilidade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente descortina a questão prática de se saber qual o limite para se considerar que o direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo reconhecido.

Em outras palavras, se o núcleo essencial de um direito fundamental ambiental for relativo, qual o limite que pode ser reconhecido para delimitar as hipóteses de reconhecimento ou de negação deste mesmo direito.

A relatividade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente não implica na negação de normatividade para o dispositivo constitucional e nem tampouco a perda de segurança jurídica para a norma atributiva de direito. Em verdade, o que existe é uma desvinculação do conteúdo do direito fundamental ao ambiente de qualquer idéia pré-concebida de conteúdo.

Em outras palavras, existem linhas gerais redutoras da discricionariedade interpretativa que frutifica com a relatividade do núcleo essencial, mas não existem momentos interpretativos absolutos.

O direito ao ambiente é um direito fundamental como um todo, o que implica na sua demonstração como um direito que se articula através de diversas formas.

Para cada forma de expressão do direito fundamental ao ambiente haverá fatalmente uma espécie de núcleo essencial que se impõe como uma idéia que não pode ser vencida através da atividade de restrição.

Quando o direito fundamental ambiental se manifesta como um direito subjetivo de defesa o limite possível para uma restrição é a inexistência de excesso. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado reside no ponto em que a atuação do Estado ou do particular contrária ao ambiente não representa um excesso. A partir do momento em que a atuação de um outro qualquer direito fundamental for excessiva em relação aos bens ambientais, haverá ferimento do núcleo essencial do direito fundamental. O limite para a restrição é a inexistência de excesso.[16]

Ao revés, quando o direito fundamental ao ambiente se expressar através de uma prestação ambiental, tal direito se realiza até quando a prestação for eficiente, razão pela qual o limite da restrição é a existência de uma prestação eficiente, e o núcleo essencial reside na inexistência de prestação deficiente, ou seja, na eficiência da prestação.

Acaso a restrição ao direito fundamental de defesa seja de um jaez que a intervenção de outro direito seja excessiva ao limite de fazer desaparecer o conteúdo essencial de um direito fundamental ao ambiente, então a proporcionalidade e a ponderação agem no sentido de negar a possibilidade de restrição. De igual lanço, se a restrição impede a realização de uma prestação minimamente eficaz em defesa do ambiente, então a proporcionalidade vai impedir restrição ao direito fundamental ao ambiente neste volume[17].

Por tais razões, o que se denomina de núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é o resultado da ponderação decorrente da colisão de direitos fundamentais, e subsumida ao conjunto de regras de proporcionalidade que estabelecem pontos de limitação à atuação de outras normas e direitos que trabalham em sentido inverso.

O direito fundamental ao ambiente é naturalmente o direito que restringe a propriedade e é por ela limitado. As emanações prima facie do direito ao ambiente são quase todas redutoras de um direito a priori à propriedade. Estas restrições se apresentam desde as restrições de deveres que limitam direitos até as restrições de regras que impõem limites a direitos.

O artigo 225 § 1º da CF/88 é pródigo no estabelecimento de deveres, e todos eles exercem funções de limitação de outros direitos referentes à propriedade. Em alguns casos é possível perceber, inclusive, limitações ao direito à liberdade, realizadas pelos deveres fundamentais ambientais.

Este conjunto de restrições deixa claro que o núcleo do direito fundamental ao ambiente é um núcleo relativo que se caracteriza por ser objeto de ponderação e proporcionalização. A definição da amplitude do direito fundamental ao ambiente, do seu núcleo essencial, ou da sua possibilidade de restrição é atividade para sempre legada a ponderação com outros direitos fundamentais.

Existem normas que jogam a função dogmática de operarem em sentido contrário garantindo a afirmação de direitos fundamentais que se opõem – prima facie – ao direito fundamental ao ambiente. É a ponderação de tais normas com as expressões do direito fundamental ao ambiente que traduz a expressão a posteriori do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Muito embora o movimento ambientalista aponte para postulações distintas, o direito fundamental ao ambiente, dogmaticamente considerado, não tem toda a amplitude que a zetética do ambiente se lhe atribui. Não se trata de um direito absoluto e irrestringível, nem tampouco limitador de outros direitos e livre de qualquer limitação.

A amplitude rogada pelos movimentos ambientais mais radicais, e sem compromissos jurídico-dogmáticos, limita-se a atribuição de significado para o direito ao ambiente considerado prima facie, no momento a priori de qualquer processo de aplicação da norma. Tal direito aprioristicamente considerado se opõe ao direito à propriedade, ao direito a liberdade sem que se tenha clareza, antes de efetuar ponderação de direitos, qual o resultado dogmático correto para a aplicação da norma. Ter um direito prima facie não representa poder exercê-lo ou vê-lo reconhecido quando do surgimento de um caso concreto.

A feição concreta do direito fundamental ao ambiente, o seu efetivo conteúdo, vai surgir quando da ponderação entre princípios constitucionais que trabalhem em sentido contrário, com o fito de afirmar outros valores e princípios constitucionais, com o conteúdo prima facie deste direito ao ambiente. O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado nascerá sempre da ponderação de direitos. O âmbito de proteção da norma define-se em dois momentos: o apriori e o a posteriori.

Neste contexto é preciso notar que as normas jurídicas infraconstitucionais realizam diversos direitos fundamentais, entre eles o direito a liberdade e o direito à propriedade que jogam funções muitas vezes contrárias ao conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente. Tais normas restringem o direito fundamental ao ambiente compondo o direito ambiental a ser aplicado no caso concreto. Em razão de se caracterizar como um direito fundamental que se realiza ora como ora direito de defesa, ora como direito de prestação[18], o direito fundamental ao ambiente restringe-se de diversas formas. É preciso observar que tais restrições devem sempre guardar consonância com o núcleo essencial do direito, uma vez que o conteúdo mínimo essencial, e a própria normatividade do artigo 225 da Constituição Federal, não devem ser postos em causa.

3. CONCLUSÃO

O direito ao ambiente é um direito fundamental. Ser um direito fundamental significa ser uma garantia contra-majoritária e, ao mesmo tempo, um direito que é restringível por outros direitos, através de um processo de ponderação de direitos quando da ocorrência de uma colisão de direitos fundamentais.

O direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, na medida em que se expressa de todas as formas possíveis, configurando-se como um direito a algo, como uma liberdade, como uma competência e como um direito a um procedimento. Em quaisquer das classificações existentes para os direitos fundamentais é possível enquadrar o direito ao ambiente em todas as suas hipóteses.

A afirmação do direito fundamental ao ambiente quando do caso concreto dá-se por afirmação de seu conteúdo a posteriori, ou seja, após a colisão com outros direitos fundamentais. A expressão concreta do direito fundamental ao ambiente é sempre o resultado da sua ponderação com outros direitos. Desta forma é impossível conceber um conteúdo definitivo, prima facie, ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

Por outro lado, esta afirmação do direito somente ocorre quando a atividade de ponderação respeitar o conteúdo essencial do direito fundamental, que é um limite intransponível cuja observância implica no reconhecimento dogmático do direito fundamental ao ambiente.

4. BIBLIOGRAFIA


ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004
HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003
MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.

[1]CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004, p. 187: O fato de o direito ao ambiente ser um direito econômico, social e cultural não significa que não possa se beneficiar de alguns traços do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Em segundo lugar, a caracterização constitucional como direito econômico, social e cultural não impede que o direito ao ambiente inclua no seu âmbito normativo importantes e decisivas posições prestacionais.
[2] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.
[3]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.
[4]Formalmente significa dizer que estão sob o pálio do artigo 60 § 4º IV. Materialmente significa dizer que o direito fundamental ao ambiente é uma regra contra-majoritária implícita, uma vez que uma das causas dá legitimidade a Constituição é a presença de direitos fundamentais. Neste caso, trata-se de garantias contra-majoritárias quer o constituinte as tenham previsto, ou não.
[5]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p.186-240; Em um sentido ligeiramente divergente, percebendo a existência de: a) direitos de defesa, b) direitos de prestação, c) direitos de igualdade, Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.
[6]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 65.
[7]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 79-80.
[8]ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.
[9] Acerca da ponderação como técnica de encontro do conteúdo essencial do direito conferir, na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.
[10] A teoria da proporcionalidade permite a escolha de atuações estatais ambientais que realizem o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado impedindo que dá interpretação da norma, ou da fixação do conteúdo essencial do direito ao ambiente resultem interpretações que fiquem aquém do cuidado devido ou que hajam além da intervenção danosa minimamente suportável. O grau do impacto minimamente suportável intrinca-se diretamente com o conteúdo essencial do direito ao ambiente.
[11] MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.
[12]NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.
[13]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 80.
[14] Admitindo a ponderação como mecanismo de resolução de conflitos de princípios, embora trabalhe com a teoria interna das restrições a direitos fundamentais, Cf. HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003; Acerca da relatividade do núcleo essencial Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 98.
[15]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 97-99.
[16]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 119 e ss.
[17]BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 143 e ss.
[18] Como lembra ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 429, o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, e, portanto, é um direito que se realiza quer como direito a algo, quer como direito de defesa (liberdade), quer como uma competência. Também pode ser dedutível a um direito de igualdade, utilizando-se os ensinamentos de BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003.

domingo, 26 de agosto de 2007

Alexandre Vidigal de Oliveira* - O preconceito contra a lei por sua origem


O preconceito contra a lei por sua origem


*Juiz Federal Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal/Doutorando em Direito Fundamentais pela UCIIIM, de Madri, Espanha.


* texto produzido em março de 2005


A dimensão temporal de vigência da lei, é de regra, indeterminada, sendo limitada quando a própria norma assim disponha. Este o princípio que rege a existência da lei no tempo, de modo que, não se destinando à vigência temporária, a lei se perpetua até que outra a modifique ou revogue (LICC, art. 2º).

Não basta, porém, a vigência da lei para informar que a norma existente encontra-se apta a produzir seus efeitos. No plano da efetividade, esta aptidão somente se firmará quando a lei existir validamente, ou seja, quando a lei encontrar-se em conformidade com a Constituição. É pela Constituição, assim, que se estabelece o parâmetro maior de sustentabilidade do ordenamento jurídico. Encontrando-se a lei vigendo validamente nenhum outro aspecto substancial pode desautorizar a produção dos seus efeitos ao caso concreto.

Neste contexto insere-se a advertência da impropriedade em se emitir juízo de valor à norma, em razão do momento histórico em que fora editada. Expressões desqualificadoras atribuídas à lei, como sendo ela produto do “entulho autoritário” ou da “herança ditatorial”, nada mais acentuam do que um sentimento de repulsa despropositado.

Em recente episódio da história nacional, envolvendo reportagem produzida por jornalista estrangeiro, a atitude do governo fora intensamente contestada no cenário jurídico, dentre outras razões, por ter amparado sua reação em uma norma editada em 1980 – a Lei 6815. A irresignação coletiva, por este aspecto temporal da norma, bem registra o descuido em se valorá-la por sua origem, refletindo posição preconceituosa, como que se pudesse admitir que uma lei vigente validamente, por ter sido editada em épocas caracterizadas por regimes autoritários, carecesse, ou mesmo não pudesse dispor, da mesma qualidade da norma vigente editada no regime democrático. Como toda postura discriminatória, discriminar a lei, desqualificando-a, é, no mínimo, optar por uma visão parcial, limitada e distorcida, com manifesto propósito de se impor limites à efetividade da lei antiga, e com o indevido intento de se subtrair sua capacidade atual de produzir efeitos.

O que parece grave, mais do que o preconceito à lei, propriamente dito, é que, não raras vezes, este precipitado e inadvertido sentimento discriminatório tem-se traduzido em componente de destaque a sustentar os argumentos que se exigem ao enfrentamento jurídico de um caso concreto, como que se fosse razoável admitir que leigos ou doutos pudessem ser contaminados por esta segregação da norma em razão de sua origem. E grave também é se constatar que sem justificação adequada a argumentação jurídica cai no vazio.

No ordenamento jurídico nacional, aí consideradas as leis que vigem validamente, muitas normas originárias dos mais distintos momentos históricos, inclusive os de amarga lembrança, encontram-se aí produzindo naturalmente seus efeitos, disciplinando com inteira propriedade e adequação o tema a que se vinculam. Alguns exemplos, apenas elucidativos, revelam esta realidade: a Ação Popular, pela Lei 4717, de 1965; a organização da Justiça Federal, Lei 5010, de 1966; a Ação de Alimentos, Lei 5478, de 1968; o Código de Processo Civil, Lei 5869, de 1973; a Lei do Divórcio, Lei 6515, de 1977; a Lei Orgânica da Magistratura, Lei Complementar 35, de 1979.

Até mesmo em período recente da história do país, de 1990 a 1992, e que culminou com a renúncia de mandato presidencial, não se deixou de produzir leis muito apropriadas, úteis, necessárias e aplaudidas. São exemplos o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078, de 11/9/1990; a Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8429, de 02/6/1992; a Lei do Inquilinato, Lei 8245, de 18/10/1991.

Tudo isso sem se considerar que o menosprezo à lei, em razão de sua origem, não ultrapassa os limites da falsa impressão. As inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal bem revelam não se tratar aquele vício de nenhum “privilégio” adstrito às leis editadas no passado, alcançando toda norma, independentemente do momento histórico de sua criação.

Perante a Constituição é que se encontram estabelecidos os critérios indispensáveis de validade da norma, e somente diante dela é que se é possível entender a unidade e coerência do sistema jurídico. A lei vincula-se ao ordenamento jurídico por seu conteúdo, não por sua origem. Velha na origem, a norma se torna atual e contemporânea por sua adequação constitucional. Por isso, o ranço histórico não pode autorizar que a lei válida, vinculada a determinado período, seja marginalizada. Discriminar a lei, evidenciando sua origem, é adotar conduta equivocada: assim como todos são iguais perante a lei, toda lei vigente e sem vício de validade constitucional, é igual perante a Constituição.

quarta-feira, 22 de agosto de 2007

Nagibe de Melo Jorge Neto* - Das Questões Políticas e da Possibilidade do Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário


Das Questões Políticas e da Possibilidade do Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário


*Juiz Federal na Seção Judiciária do Ceará. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Pós-Graduado pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Ceará. Professor Universitário.


SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 As questões políticas e as questões meramente políticas. 3 Os direitos fundamentais difusos e coletivos. 4 As políticas públicas. 5 O papel do Poder Judiciário. 6 As leis orçamentárias. 7 Conclusão.


RESUMO
O presente artigo pretende passar em revista o conceito de questão política e investigar acerca da possibilidade de controle das chamadas políticas públicas pelo Poder Judiciário. Leva em consideração o advento dos direitos fundamentais transindividuais de segunda e terceira gerações, no pós-guerra, com o surgimento do Welfare State e o papel do Poder Judiciário como agente da democracia participativa através do processo.


1 Introdução

O presente trabalho tem por objetivo lançar um olhar sobre as chamadas questões políticas. É corrente, na doutrina tradicional, a referência a tais questões como um espaço livre da sindicabilidade judicial, sem, contudo, definir-lhe nitidamente o alcance. Sabemos que o princípio da separação dos poderes alija o Poder Judiciário de algumas decisões, atribuindo-as exclusivamente aos Poderes Legislativo e Executivo. É inegável, por outro lado, que o Poder Judiciário exerce uma função também política, na medida em que suas decisões, não raras vezes, direcionam ou determinam o fazer estatal. Mas o que é afinal uma questão política e em que casos o Judiciário poderia sobre ela ingerir?

A questão não é nova; já estava presente na célebre decisão Marbury v. Madison, tendo sido seus contornos brilhantemente traçados pelo chief-justice Marshall (BARBOSA, 1964). Nada obstante, o progressivo e interrupto evolver das estruturas sociais, cada vez mais complexas, a presença cada vez mais eloqüente dos direitos sociais e transindividuais, a reclamarem a atuação por parte dos Poderes Públicos, impõe o repensar do problema.

A Constituição da República é a garantia suprema da implementação e efetivação dos direitos fundamentais, sejam de primeira, segunda, terceira ou quarta geração (BONAVIDES, 2001). Ante a inércia ou descumprimento desses direitos por parte dos Poderes Públicos, a sociedade civil vem, reiterada e incansavelmente, clamando pronunciamentos do Poder Judiciário, que, atônito, vacila entre o extrapolar de suas competências e a abstenção de decidir acerca das questões políticas.

A fim de atingirmos minimamente o intento, começaremos por investigar o que é, afinal, política, para depois podermos estabelecer o que vêm a ser as chamadas questões políticas e dentro delas situar as políticas públicas. As questões políticas imporiam ao Poder Judiciário a escusa de julgamento? As políticas públicas necessárias para a efetivação dos direitos fundamentais sociais e dos direitos fundamentais transindiviuais constituir-se-iam em questões políticas e, por isso, estariam isentas, da sindicabilidade judicial? E, por fim, quais os desdobramentos das respostas que procuraremos construir?

A legitimidade do Poder Judiciário, assim como suas próprias limitações orgânico-estruturais não podem ser olvidadas na análise dessas questões. Há, ainda, outros questionamentos sem os quais seria difícil focar adequadamente o problema: a configuração moderna da democracia, a separação de poderes, seus limites e a possibilidade da atualização de suas estruturas e, imediatamente, a função do processo enquanto instrumento de participação popular. Essas questões serão, contudo, só levemente tangenciadas. Intentaremos, quando muito, sugerir algumas bases para o enfrentamento do tema. Preocupar-nos-á mais de perto o definir as questões políticas e o estabelecer as hipóteses em que ao Poder Judiciário é dado sindicar as políticas públicas.

2 As questões políticas e as questões meramente políticas

Norberto Bobbio assim explica o significado do termo política:

Derivado do adjetivo polis (politikós), que significa tudo o que se refere à cidade e, conseqüentemente, o que é urbano, civil, público, e até mesmo sociável e social, o termo Política se expandiu graças à influência da grande obra de Aristóteles, intitulada Política, que deve ser considerada como o primeiro tratado sobre a natureza, funções e divisão do Estado, e sobre as várias formas de governo, com a significação mais comum de arte ou ciência do Governo, isto é, de reflexão, não importa se com intenções meramente descritivas ou também normativas, dois aspectos dificilmente discrimináveis, sobre as coisas da cidade. (BOBBIO, MATTEUCI e PASQUINO, 2000, p 954).

Eduardo Bittar, de modo mais específico, destaca que

Política tem relação com os modos de organização do espaço público, objetivando o convívio social. Tem relação, também, com as formas de gerenciamento da coisa pública, dos recursos a ela ligados, com as estratégias de definição de critérios para o alcance de fins comuns, com a eleição das molas propulsoras do desenvolvimento social, com a definição de ideologias predominantes na constituição da arquitetura da sociedade. (2002, p. 27/28)

Partindo-se dessa acepção, a região política e, portanto, o conceito de questão política seria o mais amplo possível, como adverte Rui Barbosa:

Desde Marshall, no memorável aresto em que se sagrou a jurisdição dos tribunais contra o exercício inconstitucional das faculdades do governo, ou do Congresso, ficou, ao mesmo tempo, reconhecido existir no domínio desses poderes uma região impenetrável à autoridade da justiça: a região política.
Mas em que termos se deve entender o horizonte desta expressão? Adotada em sua acepção ampla, ela abrangeria no seu raio a esfera inteira da soberania constitucional, baldaria absolutamente a competência, que para o judiciário se reclama, de coibir-lhes as incursões no terreno do direito individual, reduzindo essa competência a nada. O poder executivo e o poder legislativo são órgãos políticos do regímen; política é sua origem, seu carácter, sua atividade; políticas tôdas as suas funções. A se considerar, pois, a êste aspecto a ituação desses poderes, não haveria um só de seus ato, para o qual não se pudesse reivindicar imunidade à sindicância dos tribunais; e o ascendente pretendido por êstes, como propugnáculo das garantias constitucionais contra a usurpação do chefe do Estado, ou das assembléias representativas, seria pura e simplesmente uma burla. (BARBOSA, 1962, p. 96)

É preciso fugir dessa conceituação ampla. De modo geral e tradicionalmente entendido quer pela doutrina, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, questões políticas são aquelas que não podem ser objeto de sindicabilidade judicial. Essa definição importa, todavia, em uma petição de princípio e assaca uma outra pergunta: quais questões que, por serem estritamente políticas, não podem ser objeto de apreciação judicial?

Rui Barbosa, na esteira da doutrina norte-americana construída a partir da célebre decisão proferida no Marbury v. Madison, posiciona-se no sentido de que as questões políticas em sentido estrito dizem com a maneira de exercitar o poder atribuído ao Executivo ou ao Legislativo, à conveniência e à oportunidade desse exercício. Destaca ainda o eminentíssimo Rui que não se pode falar em questão política em sentido estrito, ou, por outra, não se pode afastar o controle jurisdicional quando o ato político violar um direito individual constitucionalmente protegido. Sua conclusão é lapidar:

Atos políticos do Congresso, ou do executivo, na acepção em que esse qualificativo traduz exceção à competência da justiça, consideram-se aquêles, a respeito dos quais a lei confiou a matéria à discrição prudencial do poder, e o exercício dela não lesa direitos constitucionais do indivíduo.
Em prejuízo dêstes o direito constitucional não permite arbítrio a nenhum dos poderes.
Se o ato não é daqueles, que a Constituição deixou à discrição da autoridade, ou se, ainda que seja, contravém às garantias individuais, o caráter político da função esbulha do recurso reparador as pessoas agravadas.
Necessário é, em terceiro lugar, que o fato, contra que se reclama, caiba realmente na função, sob cuja autoridade se acoberta; porque esta pode ser apenas um sofisma, para dissimular o uso de poderes diferentes e proibidos.
Numa palavra:
A violação de garantias individuais, perpetrada à sombra de funções públicas, não é imune à ação dos tribunais.
A êstes compete sempre verificar se a atribuição política, invocada excepcionalmente, abrange em seus limites a faculdade exercida. [Grifos no original] (BARBOSA, 1962, p. 108)

Gérson Marques de Lima, invocando Rui Barbosa, lembra que tradicionalmente se tem sustentado não poder o Judiciário se pronunciar acerca das questões meramente políticas, também denominadas questões simples, exclusiva ou puramente políticas (2001, p. 31). Para ele

Meramente políticas são as que se resolvem com faculdades exclusivamente políticas, através de poderes unicamente políticos, mediante critério discricionário da autoridade, e cujos requisitos não podem ser atribuídos à apreciação de outro Poder. As medidas propriamente políticas são discricionárias, no sentido de pertencerem à discrição do Congresso ou do Governo a oportunidade e a conveniência de sua adoção. (Idem, ibidem)

Ao posicionamento de Rui Barbosa, o autor traz o contra-ponto de Lourival Vilanova, para quem não há distinção definitiva entre atos políticos e atos judiciais. Segundo Marques de Lima

Na sua concepção [refere-se a Lourival Vilanova], a partir do poder constituinte, portador de atos políticos em sua maior discricionariedade de meios e fins, todos os fatos políticos, no interior do ordenamento, são fatos juridicamente qualificados. Inexistem questões só políticas vestidas de juridicidade. Às vezes, acrescenta, a qualificação de questões puramente políticas é dada pelo Poder Judiciário, como preliminar, afastando o seu exame por esse: o Judiciário não deixa de verificar a questão por ser política, mas a questão é política porque ele não a aprecia. Esta estratégia tem sido uma política prudencial adotada pela Suprema Corte norte-americana, ‘para afastar-se neutralmente dos conflitos de interesses, que escapam à mera técnica de apreciar jurisdicionalmente as controvérsias’. (LIMA, 2001, p. 32-33)

De tudo isso pode-se concluir que as questões meramente políticas seriam aquelas que não podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário e não podem sê-lo porque estão no âmbito de discricionariedade do Poder Executivo ou do Poder Legislativo e não interferem no exercício de um direito individual. Parece-me, por isso, que o problema da possibilidade ou não de apreciação das questões políticas pelo Poder Judiciário diz muito mais com a competência, definida pelo texto constitucional, de cada um dos Poderes da República que com a natureza da controvérsia envolvida. Se a Constituição reserva um espaço de decisão à conveniência e oportunidade de um dos poderes, não pode um outro aí ingerir. Nessa vertente também se posiciona Gérson Marques de Lima, para quem

Mesmo no exercício das atribuições puramente políticas, os Poderes não podem contrariar a letra da Constituição, especialmente quanto ao processo formalizador e aos requisitos constitucionais indispensáveis para a concretização da medida. Qualquer ofensa neste sentido autorizará a sua submissão ao controle judicial. Ficam-lhe imunes apenas os aspectos da conveniência e da oportunidade, em nome da necessária separação dos Poderes; restando as demais questões políticas – intrínsecas à medida – passíveis de controle judicial. [grifo não existente no original] (LIMA, 2001, p. 33.)

3 Os Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o surgimento dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações, os chamados direitos transindividuais, vêm dar uma nova configuração ao problema dos objetivos do Estado e da separação de poderes, e exige novas respostas.

Como aponta Rodolfo Camargo Mancuso (2001, pp .732-733), invocando a lição de Fábio Konder Comparato, no alvorecer do Estado Moderno, de índole liberal, atribuía-se proeminência ao Poder Legislativo. O Estado cumpria a sua função básica ao legislar, estabelecendo condutas comissivas ou omissivas a serem observadas coercitivamente pelos súditos. Com o advento do Estado Social, a partir da segunda metade do século XX, o Estado, além de impor-se limites negativos, impõe-se objetivos a serem alcançados em benefício de toda a coletividade. Surgem os direitos sociais ou, mais apropriadamente, os direitos transindividuais, que, a rigor, não são titulados por nenhum particular, mas por toda uma coletividade: o direito à saúde, à educação, ao meio-ambiente saudável, ao crescimento econômico etc.

Tais direitos, dentro da concepção de Rui Barbosa, estariam excluídos da sindicabilidade judicial porque, de um lado, inseridos no âmbito de discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo e, de outro, não caracterizados como direitos individuais. Havemos de convir, entretanto, que essa concepção, fundida no esplendor do liberalismo, não se presta mais a responder à realidade que nos inquire. Uma certa perplexidade ante o surgimento dos chamados direitos sociais foi assim expressada por Pinto Ferreira:

Questões políticas, no entender de Marshall, são aquelas que dizem respeito à nação e não aos direitos individuais. Os norte-americanos as chamam political questions; são os actes de gouvernément dos franceses, os acts of State para os ingleses e Justizlose Hoheitsakte para os alemães.
No século XIX e princípio do século XX era fácil distinguir entre o interesse nacional e os interesses indivicuais, para saber se a questão era política. Hoje em dia a situação é mais difícil em face da progressiva tendência ao intervencionismo por parte do Estado. Uma orientação socialista dificulta ainda mais essa apreciação. (FERREIRA, 1999, p. 424)

A doutrina moderna de inspiração alemã assentou que os direitos fundamentais são normas com estrutura de princípios, que guardam uma dimensão subjetiva e outra subjetiva. Os direitos fundamentais são mandados de otimização (Optimierungsgebote). Assim também, os direitos fundamentais transindividuais. Marcelo Lima Guerra, invocando Robert Alexy, assim os explica:

Os princípios são normas dotadas de uma estrutura aberta, as quais ao invés de comandarem a realização de uma conduta específica, “ordenan que se realice algo em la mayor medida posible, em relación com las possibilidades jurídicas y fácticas”. Daí ter Alexy definido os princípios como “mandados de otimização”, caracterizados, portanto, “por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferentes grados y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las possibilidades reales sino también de las jurídicas”. E arremata Alexy: “El âmbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos”. (2003, pp. 84-85)

A Constituição erigiu ao status de princípio diversos objetivos políticos a serem alcançados pelo Estado. Esse princípios apresentam-se muitas vezes como direitos fundamentais ora em uma dimensão subjetiva, ora em uma dimensão objetiva. Os direitos fundamentais devem ser prestados ao cidadão em um grau ótimo, atendidas as limitações fáticas e jurídicas.

4 As políticas públicas

De tudo quanto foi dito, podemos afirmar que todas as questões relacionadas ao dever e ao fazer estatal, ao estabelecimento de rumos e metas pelo Estado, são questões políticas. Essas questões não estarão sujeitas ao controle judiciário na parte em que estejam confiadas à discricionariedade dos demais Poderes da República. Grosso modo, destaque-se de logo, a discricionariedade estará limitada pelo menos quanto aos aspectos formais da medida.

No que diz com os aspectos materiais, as medidas assumidas pelos demais Poderes da República devem guardar compatibilidade com os objetivos traçados pela Constituição. A margem de discricionariedade é, indubitavelmente, bastante ampla, mas o legislador ou o administrador estará, em última análise, jungido ao mandado constitucional de otimização.

As questões relacionadas ao direcionamento do Estado em busca de desincumbir-se dos seus fins são questões relacionadas à escolha a) dos objetivos estatais de curto, médio e longo prazos e b) das ações governamentais capazes de atingi-los. As questões políticas dizem, portanto, com a implementação de políticas públicas, sejam elas implementadas através da edição de instrumentos normativos tão-somente, sejam elas implementadas através de ações estatais propriamente ditas, por intermédio dos serviços públicos ou da intervenção do Estado na economia.

Convém destacar que os principais objetivos estatais não são objeto de escolha por quem quer que seja. Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil já estão dispostos, por obra do constituinte originário, no art. 3.º da Constituição da República Federativa do Brasil, quais sejam, I) construir uma sociedade livre, justa e solidária; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além desses, Willis Santiago Guerra Filho reporta-se à opção política ou fórmula política fundamental da Carta de 1988. Segundo ele

O primeiro artigo da Constituição de 88 define, assim, a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, e elenca os princípios sob os quais ela se fundamenta. Todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicitação do conteúdo dessa fórmula política, explicitação essa que, por mais extenso que seja esse texto, ainda é e sempre será uma tarefa inconclusa, além de ser uma tarefa de primordial importância, principalmente nesse período inicial de vigência da nova Carta, em que vem sendo submetida a tantas – e, já por isso, questionáveis – reformas. (GUERRA FILHO, 2001, p. 19)

Os objetivos propostos pela Constituição da República podem, entretanto, ser atingidos por diversas vias, de acordo com variadas concepções políticas. Não há um caminho unívoco que possa ser apontado como o correto ou, ainda, opções políticas inevitáveis, a não ser as assumidas pela própria Constituição. Aliás, uma tal concepção seria frontalmente contrária ao Estado Democrático de Direito e ao pluralismo que deve presidi-lo. Esse é, como explica Andréas J. Krell, o “livre espaço de conformação” do legislador:

A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado “livre espaço de conformação” (Ausgestaltungsspielraum). Essa função legislativa seria degradada se entendida como mera função executiva da constituição. Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante às alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe principalmente aos governos e aos parlamento. (KRELL, 2002, p. 22)

É inegável, portanto, que um amplo espaço de discricionariedade é conferido aos Poderes Executivos e Legislativos dos três níveis da federação. Mas em que ponto acaba a discricionariedade dos poderes públicos? Quando e de que maneira o cidadão pode exigir do próprio Estado o estabelecimento de uma política pública, o cumprimento de uma política pública já assumida, ou, ainda, a modificação ou a interrupção de políticas públicas contrárias aos objetivos constitucionais ou de ações estatais contrárias às políticas públicas assumidas?

Aqui há de se diferençar dois níveis de atuação governamental. Um na escolha da política pública; outro, na sua implementação. Frente a uma demanda por atendimento de saúde que afeta um bairro de uma grande cidade, por exemplo, o Poder Executivo municipal estaria obrigado a apresentar uma política pública para solucioná-lo. Seja mediante a construção de um novo hospital; seja mediante a reativação de um posto de saúde; seja mediante a transposição do atendimento para órgãos de saúde existentes em outros bairros. Esse é o primeiro dever do Estado. Uma vez apresentada a política pública escolhida, tem o Estado dever de implementá-la tal qual foi planejado.

O cidadão tem, portanto, o direito de exigir do poder público, por intermédio do Estado-juiz, que formule uma política pública para que seja implementado um certo direito fundamental. Uma vez concebida a política estatal, o cidadão tem o direito de vê-la implementada em prazo razoável. O Estado-juiz poderia, assim, determinar ao órgão público uma obrigação de fazer consistente da formulação de uma política pública razoável para a realização dos direitos, bem como, a posteriori, uma obrigação de fazer consistente na implementação da política pública formulada.

5 O papel do Poder Judiciário

Na discussão jurídica das políticas públicas, estará em jogo saber se a concretização dos direitos fundamentais pelo Estado está sendo efetivada, consideradas as limitações fáticas e jurídicas, em um patamar ótimo. O Judiciário, por óbvio, não poderá escolher as políticas a serem efetivadas. A sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, além dos limites inerentes à competência constitucional de cada um dos poderes públicos – quando a constituição outorga aos representantes do povo legitimamente eleitos ou a outros órgãos estatais ampla margem de discricionariedade –, está também contida por limites técnicos, procedimentais e organizacionais do Poder Judiciário.

O Judiciário não tem como promover os mesmos debates que têm lugar no legislativo e muito raramente pode desenvolver estudos técnicos tão amplos quanto os desenvolvidos pelo executivo, além de não ter acesso à totalidade dos dados de que dispõe o administrador público. É a chamada reserva de consistência. O conceito vem da doutrina e jurisprudência norte-americanas e é assim sintetizado por Sergio Moro:

Por força do argumento democrático, já se afirmou que as interpretações judiciais exigem uma “reserva de consistência” para se sobreporem às interpretações legislativas.
Em sede de controle de inconstitucionalidade por ação, tal reserva exige que o Judiciário apresente argumentos substanciais de que o ato normativo impugnado é incompatível com a Constituição.
Se o caso for de inconstitucionalidade por omissão, não há decisão legislativa à qual o Judiciário deve sobrepor-se. Não obstante, o desenvolvimento e a efetivação da Constituição são sempre atividades que requerem cuidado, mesmo quando presente vazio legislativo, principalmente em virtude da carência de legitimidade democrática do Judiciário.
A intervenção da jurisdição constitucional depende da reunião de argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende alcançar. (MORO, 2004, p. 221)

Nada obstante, é igualmente certo que o Poder Judiciário poderá decidir acerca a) da existência ou não de uma política pública; b) da compatibilidade da política pública existente com os preceitos constitucionalmente estatuídos – ocasião em que, como já vincado, deverá deixar amplo espaço de conformação ao legislador e ao administrador; e, finalmente, c) acerca da efetiva implementação da política pública estabelecida. Pode, ainda, atuar negativamente determinando a suspensão ou interrupção de políticas que afrontem os princípios constitucionais.

Nessa quadra, sobressai a importância da Ação Civil Pública, da Ação Popular e da Ação de Improbidade. Essas ações têm muitos legitimados, o que permite a capilaridade e democratização dos debates em torno das políticas públicas, além de possibilitar um controle mais efetivo, dada a maior proximidade aos órgãos responsáveis por sua execução.

O Supremo Tribunal Federal tem papel relevante no controle das políticas públicas, mas sua atuação tem também limites evidentes. É que em sede de controle abstrato de constitucionalidade o Supremo Tribunal não determina obrigações de fazer ou não fazer. Essa circunstância esvazia em grande parte o controle concentrado de constitucionalidade das políticas publicas a ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal. A não ser nos casos de omissão inconstitucional – quando os poderes púbicos têm o dever de adotar programas ou planos de ação políticos para o atingimento dos diversos fins constitucionalmente estabelecidos – e no caso da atuação como legislador negativo.

O aspecto mais importante da atuação do Poder Judiciário parece mesmo ser a atuação da primeira instância. A ampla utilização de ações civis públicas, ações de improbidade e ação populares tem contribuído para a democratização das decisões políticas tomadas pelo legislador ou pelo administrador.

O modelo da democracia representativa clássica parece estar à beira do esgotamento. As políticas públicas assumidas e desempenhas pelos poderes públicos são múltiplas e a centralização do debate acerca delas no parlamento torna impossível o seu efetivo controle pelo povo. São necessários novos instrumentos que permitam uma participação popular mais direta e provoque a publicização do debate acerca das políticas públicas. O processo civil pode funcionar como um desses instrumentos. Seja porque tem curso próximo das populações interessadas, seja porque dispõe de ações especiais, com uma multiplicidade de legitimados capazes de promover a defesa e a efetivação dos direitos fundamentais mediante o controle das políticas públicas do Estado.

6 As Leis Orçamentárias

As políticas públicas estão normalmente definidas nas Leis Orçamentárias, sobretudo no que diz com as despesas de capital. O controle das políticas públicas, ainda que as ignore, reflete inexoravelmente nas Lei Orçamentárias. Quando o Poder Judiciário propõe-se a controlar políticas públicas é inevitável que determine gastos, estejam ou não previstos na Lei Orçamentária. O § 1.º do art. 165 da Constituição da República estabelece que

§ 1.º. A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.

Já o § 2.º do mesmo artigo dispõe

§ 2.º. A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando uma postura de vanguarda, seja para determinar a inclusão, na lei orçamentária, de verbas capazes de possibilitarem a implementação e execução das políticas públicas, seja determinando a própria execução de políticas públicas já disciplinadas em normas infraconstitucionais. Vale a transcrição dos seguintes acórdãos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.4. Recurso especial provido.
(STJ, 2.ª T. REsp 493811/SP, rel. Ministra ELIANA CALMON (1114) DJ 15.03.2004, p. 236) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.5. Recurso especial provido.
(STJ, 2.ª T. REsp. 429570 / GO, rel. Ministra ELIANA CALMON. DJ 22.03.2004, p. 277)

O período histórico-político que atravessamos, de elevadíssimo contingenciamento de gastos públicos para pagamento dos serviços da dívida, em detrimento das prementes necessidades sociais que se multiplicam de forma alarmante, está a reclamar da doutrina um estudo mais alentado acerca do controle orçamentário e, sobremodo, do direito à execução orçamentária. A postura de absenteísta por parte do Judiciário ainda prevalece quando a sentença é condicionada ou condiciona a execução orçamentária. Por óbvio que o Judiciário não pode ditar, ao seu talante, os gastos públicos, mas, como mostram os acórdãos da lavra da Ministra Eliana Calmon, soluções outras são possíveis.

7 Conclusão

O advento de novas categorias de direitos, nascidas do Welfare State intervencionista, no pós-guerra, diferentes dos direitos individuais subjetivos clássicos, está a exigir da doutrina e do próprio Poder Judiciário novas respostas às questões da jurisdicionalização das chamadas questões políticas e da possibilidade de controle judicial das políticas públicas.

As questões políticas derivam de direitos fundamentais, considerados em sua dimensão objetiva, os quais reclamam a efetivação de seu conteúdo em um grau ótimo, consideradas as limitações de caráter fático e jurídico. Está entre as funções do Poder Judiciário pronunciar-se acerca da razoabilidade na implementação das políticas públicas, ainda que, não estando efetivamente configurado o descumprimento do mandado de otimização, possa se valer da chamada reserva de consistência.

É possível, portanto, o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, desde que preservado o espaço de discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, constitucionalmente estabelecido, o qual diz com a conveniência e oportunidade na escolha dos meios capazes de atingir os fins estatais definidos no texto constitucional.

Assim também, a implementação de uma dentre as muitas políticas públicas possíveis para a concretização dos objetivos estatais fixados nos direitos fundamentais é um imperativo constitucional, alheio à discricionariedade. O Poder Judiciário poderá, por isso, determinar uma obrigação de fazer contra o Estado ainda que a escolha da medida fique a critério do seu executor. E, uma vez escolhido o meio, a execução da medida é também devida e passível de controle judicial.

A complexidade da sociedade pós-moderna reclama espaço para o exercício da democracia no âmbito do Poder Judiciário, servindo o processo civil como instrumento de controle das decisões tomadas pelos representantes do povo. A centralização das decisões políticas no parlamento e a multiplicidade das políticas públicas que são todos os dias definidas torna impossível o seu efetivo controle no âmbito do próprio parlamento.



BIBLIOGRAFIA

BARBOSA, Rui. Obras seletas de Rui Barbosa: trabalhos jurídicos. vol. XI. [s/l]: Casa de Cultura Rui Barbosa, 1962.

BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias políticas: contribuição para a história das idéias políticas. São Paulo: Atlas, 2002.

BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política [tradução Carmem C. Varriale et. al.; coordenação da tradução João Ferreira; revisão geral João Ferreira e Luís Guerreiro Pinto Cascais]. 5 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2000.

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