tag:blogger.com,1999:blog-32439697067469487512024-03-12T20:17:14.924-07:00MARANHENSIDADE JURÍDICARUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.comBlogger17125tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-87781458030764989742007-11-13T17:42:00.000-08:002007-11-13T18:10:20.607-08:00Agapito Machado* - Efeitos da Condenação<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhvXy0V6FebP3LoQwgdOzwyycJMJPWuIWRhCsF0JzrMQmeSDTmmXXhjpdGN-Zgo-kK5IBHIm96Ebzw0LLGHJINtJQ8dIBroInzRPMa1ECZ1ewEsAu43iMsMmbHYDenLmwgHieF8RsF8wWnn/s1600-h/condenação.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5132511518332316594" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhvXy0V6FebP3LoQwgdOzwyycJMJPWuIWRhCsF0JzrMQmeSDTmmXXhjpdGN-Zgo-kK5IBHIm96Ebzw0LLGHJINtJQ8dIBroInzRPMa1ECZ1ewEsAu43iMsMmbHYDenLmwgHieF8RsF8wWnn/s320/condena%C3%A7%C3%A3o.jpg" border="0" /></a><br /><div><div align="justify"><strong>Efeitos da Condenação </strong></div><strong><div align="justify"><br /></strong>*Juiz Federal 21a. Vara - Fortaleza e Professor da Universidade de Fortaleza<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify"><br />Aos meus alunos da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e da Faculdade 7 de setembro (FA7), tenho procurado mostrar que praticamente nenhum penalista ou administrativista pátrio, salvo Cézar Bittencourt, após prévio contato com ele, aborda a incoerência do art. 92, I “a”, do Código Penal, segundo a qual um funcionário público federal, condenado por crime envolvendo seu cargo ou função, à pena privativa de liberdade inferior a um (1) ano, “poderá” permanecer no cargo, ou se igual ou superior a 1(um) ano, o juiz se omitir em decretar tal perda, na sentença, o que afronta o princípio da especialidade previsto no Estatuto do Servidor Público Civil da União (Lei nº 8.112/90) e, em outros casos, o dos Estados e Municípios.<br /><br />Juízes monocráticos e membros dos Tribunais Inferiores ou Superiores, notadamente em suas competências originárias, têm duas (2) principais opções de mérito, diante de uma peça acusatória: absolver ou condenar o acusado isso, após analisar, com rigoroso critério de certeza, os elementos existentes do chamado “devido processo legal”.<br /><br />O verdadeiro magistrado não deve julgar para agradar a quem quer que seja; não deve ser bajulador, carreirista, voltado para a mídia, e só deve se ajoelhar diante de Deus.<br /><br />Notadamente ao proferir uma decisão condenatória, o verdadeiro magistrado que atua na área criminal, deve sempre lembrar dos ensinamentos de mestres como Roberto Lyra e Nelson Hungria para quem, respectivamente, ”é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente” e ”condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente”.<br /><br />A principal conseqüência/efeito de uma condenação criminal é a imposição da pena ao condenado que, dependendo do caso, poderá ser recolhido a estabelecimento prisional apropriado, conforme o regime estabelecido, ou se submeter à pena restritiva de direito ou pecuniária.<br /><br />A condenação criminal, bem sabemos, implica noutros efeitos penais, chamados de secundários, tais como a revogação do “sursis”, do livramento condicional, a caracterização da reincidência, a interrupção da prescrição quando caracterizada a reincidência, o aumento de seu prazo ( da prescrição), entre outros.<br /><br />Com efeito, dispõem os arts. 91 e 92 do Código Penal “verbis”:<br /><br />“art. 91. S ão efeitos da condenação:<br />I-tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime<br />II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:<br />a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato ilícito;<br />b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente como a prática do fato criminoso.<br /><br />art. 92. São também efeitos da condenação: </div><div align="justify"><br />I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: </div><div align="justify"><br />a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com aAdministração Pública;<br />b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos;<br />II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;<br />III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.<br /><br />Parágrafo único. Os efei­tos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença."<br /><br />Genéricos e automáticos são os efeitos que se aplicam a qualquer crime, como se deduz do art. 91 do CP.<br /><br />Já as hipóteses previstas no art. 92 do CP, dizem respeito a determinados crimes, além de dependerem de declaração expressa do magistrado sentenciante, motivando-os na sentença.<br /><br />1. Efeitos genéricos automáticos<br />1.1. Obrigação de reparar o dano (art. 91, I: "a condenação criminal torna certa exata a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime)<br /></div><div align="justify">Em seu art. 5º XLV, a Constituição Federal acatou o princípio da responsabilidade pessoal, o que vale dizer, a sanção penal só pode ser aplicada ao condenado, não passando da pessoa do delinqüente, diferentemente da chamada responsabilidade civil.<br /></div><div align="justify">Todavia, a vítima ou seus sucessores, conforme art. 63 do Código de Processo Penal, poderão buscar, judicial e civilmente, ou seja, na chamada instância não penal, a reparação do dano tanto daquele que lhe causou o crime como contra os seus sucessores, nos limites legais, porque a condenação criminal, a uma pena de reclusão, detenção ou prestação de serviços à comunidade, entre outras, significa também a obrigação, pelo con­denado, de reparar o dano causado por seu comportamento violando o direito alheio.<br /><br />Diz-se que a indenização terá de ser buscada na instância não penal (cível) porque a decisão do juiz criminal não trata, especificamente, do “quantum” da reparação do dano, sendo a obrigação de indenizar prevista no art. 584, II, do Código de Processo Civil, que dispõe serem títulos executivos judiciais, entre outros, a sentença penal condenatória transitada em julgado.<br /><br />Na ação cível, não mais se discutirá o mérito da condenação criminal transitada em julgado (ação típica e ilícita) e, para outros, culpável e punível, mas tão somente o “quantum” da indenização, porque o Estado Juiz já se pronunciou previamente sobre a culpabilidade do condenado. Do contrário inexistiria a chamada harmonia do Direito.<br /><br />1.2 Confisco de instrumentos e produtos do crime<br />Como vimos, o inciso II do art. 91 do Código Penal prescreve que a sentença condenatória, após transitada em julgado, acarretará a "a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de' boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso".<br /><br />A Constituição Federal no art. 52, XLVI, “b”, tratou da pena de perda de bens que recai sobre quaisquer de propriedade do condenado, o que é diferente do confisco, tratado no art. 91 do CP, inciso II. É que o confisco, como efeito genérico da condenação, só pode incidir sobre instrumentos e produtos do crime.<br /><br />Como não poderia deixar de ser, o referido inciso II do art. 91 do CP, deixa a salvo o direito da pessoa lesada ou do terceiro que, de boa fé, venha a sofrer prejuízo em razão do crime, o que bem demonstra que a União, a título de confisco, só receberá bens que não pertençam a terceiros.<br /><br />2. Efeitos específicos não automáticos<br /><br />O art. 92 do Código Penal dispõe sobre outros efeitos da condenação, que somente se aplicarão para alguns crimes, e desde que o magistrado os determine, na sentença, fornecendo, de modo fundamentado, as razões de sua aplicação. São os chamados efeitos específicos, não automáticos. Vejamos.<br /><br />2.1. Perda de cargo ou função pública<br /><br />O atual inciso I, do art. 92 do Cód. Penal, com nova redação da Lei n 9.268, de 1º.04.1996, minimizando em parte a aberração anterior, ficou assim redigido:<br />"São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos."<br /><br />Diz-se que antes, a aberração era maior porque, pela reforma penal de 1984, se o autor do fato tivesse praticado o crime com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, o juiz só poderia, na sentença, decretar-lhe a perda do cargo, se a condenação à pena de privação de liberdade fosse superior a quatro anos. Hoje basta que a condenação seja à pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano, o que ainda continua sendo uma incoerência, conforme se demonstrará.<br /><br />Já nos crimes cometidos por funcionário público sem abuso de poder ou sem vio­lação de dever para com a Administração Pública, a perda do cargo, na sentença, que também exige fundamentação do Juiz, só poderá ocorrer quando a pena for superior a quatro anos porque, dificilmente, têm repercussão na Administração Pública.<br /><br />Na primeira hipótese, o efeito poderá ser aplicado nos casos de crimes tipificados nos arts. 312 a 326 do Código Penal, como peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação, violência arbitrária, além dos previstos no art. 3º da Lei nº 8.137/90, envolvendo matéria tributária, também considerados funcionais, bem ainda em qualquer hipótese de crime praticado por funcionário público durante o exercício de sua função ou com ela relacionados, desde que o faça com abuso de poder ou com violação de dever funcional, como v.g. invasão de domicílio, falsificação de documentos, homicídio, estupro, atentado violento ao pudor, furto, roubo, abuso de autoridades entre outros.<br /><br />Sustentam os juristas da área penal que a imposição desse efeito (perda do cargo ou função pública) deverá ser fundamentada, eis que não é automática, como o próprio Código Penal cogita, e dependerá da necessi­dade para a prevenção e reprovação do crime, devendo o juiz levar em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e que a perda de cargo ou função pública, como efeito permanente da sentença condenatória, não se confunde com a pena restritiva de direito prevista no art. 47, I, do Código Penal, que é interdição temporária do exercício do cargo ou função pública ou de mandato eletivo.<br /><br />Ouso discordar de todos os penalistas e administrativistas pátrios que sustentam que o funcionário público só perderá o cargo ou função pública, em crime funcional ou que tenha se servido da função, se ocorrerem, ao mesmo tempo, os seguintes requisitos: a) se o juiz condená-lo à pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano; b) e for determinado expressamente na sentença, como manda o parágrafo único do art.92 do Cód.Penal.<br /><br />E se o juiz condená-lo a menos de 1 (um) ano, como no crime de emprego irregular de verba (art.315, do Cód.Penal) que não permite pena maior e assim não tem como o juiz decretar a perda do cargo ou função pública na sentença? Ou se condená-lo a mais de 1(um) ano e o juiz não decretar a perda do cargo na sentença, após o trânsito em julgado, o servidor que de algum modo não perdeu o cargo por força de Inquérito Administrativo anterior , permanecerá nele?<br /><br />Esse entendimento, “data vênia”, beira ao absurdo e agride mesmo os princípios da especialidade/razoabilidade/proporcionalidade.<br /><br />Sobre o assunto, publiquei em jusnavigandi e no Jornal Diário do Nordeste de Fortaleza, em 2006, o seguinte trabalho “verbis”:<br /><br />SERVIDOR PUBLICO FEDERAL CONDENADO A MENOS DE 1(UM) ANO, PERDE O CARGO?<br /><br />AGAPITO MACHADO<br />Juiz Federal da 4a.Vara no Ceará e Prof. da UNIFOR<br /><br />De acordo com o Estatuto do Servidor Público Federal (Lei 8.112/90), o servidor será demitido por faltas reiteradas que não constituem crimes (quando então só será instaurado inquérito administrativo) e por faltas que também constituem crimes funcionais e/ou praticados com abuso de poder ou violação de dever funcional (quando deverão ser instaurados, concomitantemente, inquérito administrativo e policial/ação penal, e, destarte, atuarão as duas instâncias). De acordo com o Código Penal, art.92, I, fica a falsa idéia de que o servidor federal não perderá o cargo/função pública mesmo que seja condenado,definitivamente, por crimes funcionais e/ou praticados com abuso de poder ou violação de dever funcional, se a pena privativa de liberdade aplicada for inferior a um (1) ano, porque o Juiz, nesse caso, não poderá decretar tal perda na sentença. É que, tal perda,além de não ser automática, só se dará se a condenação for igual ou superior a 1 (um) de pena privativa de liberdade. Dos autores penalistas pátrios que li, nenhum deles enfrenta, com lucidez o tema, à luz do princípio da especialidade, ou seja, não invocam, em nenhum momento, a Lei Especial 8.112/90, art. 132 (na área federal) que prescreve clara e textualmente que o servidor será demitido (não é poderá), se cometer crime contra a Administração Pública, pouco importando se a condenação criminal é ou não inferior a 1 (um) ano. Basta a só condenação transitada em julgado e nada mais.<br /><br />Se a condenação criminal, definitiva, é inferior a um ano (e nesse caso o Juiz, repita-se, não poderá dar o comando direto, na sentença, quanto à perda do cargo/função pública), e se por alguma razão o servidor permaneceu no cargo (seja porque era um apaniguado do Chefe da Repartição e o inquérito nunca foi instaurado ou, se instaurado, o foi apenas para nada apurar), penso que, pelo princípio da especialidade, o administrador deverá simplesmente baixar uma Portaria, invocando a Lei 8.112/90 em seu artigo 132 e determinar que o servidor está demitido sim, porque condenado por crime contra a Administração Pública ou com abuso de poder ou violação de dever funcional, pouco importando a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada. Não é possível que um peculatário, um corrupto, um desviador de verbas, um facilitador de contrabando etc, condenado pela Justiça Criminal, só porque a menos de um (l) ano, permaneça no serviço público, quando o Estatuto (Lei 8.112/90) manda (determina, impõe) demiti-lo.<br /><br />Com efeito, se o Chefão da Repartição, nesse caso, não adotar providências para demitir o servidor condenado, incorrerá em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal), além de sua omissão caracterizar ato de improbidade administrativa com repercussão da esfera civil. Se assim penso, também não vejo sentido a pena de interdição temporária de direito de que trata o art. 47, I, do mesmo Código Penal que, a meu ver,e a uma análise sistemática para se admitir a sua sobrevivência (desse art. 47,I), há de ser assim interpretado: a) esse art.47,I do CP só deve ser aplicado para as condenações por crimes não funcionais (art.92,I, ”b”) e quando o juiz condenar o servidor a menos de um (1) ano de pena privativa de liberdade,ou seja, ele ficará privado de exercer o próprio cargo, que não o perderá (o cargo exercido no momento da condenação criminal); ou b) em se tratando de condenação definitiva por crimes funcionais ou envolvendo o cargo/função (art.92,I, “a” do CP) em que ele perderá sim seu atual cargo, qualquer que seja a plena aplicada, em face da Lei Especial 8.112/90, a interdição temporária de direito refere-se ao exercício de outro cargo/função a que venha exercer, por novo concurso/ nova nomeação.<br /></div><div align="justify">Não é possível: a) se interpretar, isoladamente, o art.92,I, do Código Penal, que é destinado a quem exerce cargo/função pública; b) se desprezar a unidade do direito; e c) o fato de que, em se tratando de servidor público federal, se despreze o princípio da especialidade inoculado na Lei nº 8.112/1990(Estatuto do Servidor Público Federal), Lei essa bem posterior ao Código Penal, cuja reforma de sua parte geral, data de 1984 (Lei nº 7.209)” .<br /><br />Dos poucos juristas com quem conversei, pessoal e virtualmente, no caso, os Professores e amigos Ney Moura Teles e Cezar Roberto Bitencourt, este, na última edição de seu excelente Livro Tratado de Direito Penal, vol. I, entenderam interessante o meu posicionamento, afirmando,porém, que a demissão só poderá se realizada, mesmo após a condenação criminal, transitada em julgado, em um outro ou novo inquérito administrativo para, destarte, se proporcionar ampla defesa ao funcionário reconhecidamente bandido.<br /><br />É o caso de lhes perguntar: E se o chefão do funcionário condenado, mesmo arriscando ser processado por prevaricação, continuar sem instaurar o inquérito administrativo contra o réu apaniguado? O devido processo legal onde o funcionário condenado teve ampla defesa já não foi o próprio processo judicial? E o inquérito administrativo poderá vir a decidir ou concluir diferentemente do que decidiu a instância criminal, com trânsito em julgado? E como fica a independência das instâncias? E o princípio da Especialidade nesse caso tratado pela Lei Federal nº8.112/90 que manda demitir o funcionário que cometer crime usando a função, sem cogitar de quantidade de pena? Pelo estatuto (Lei n. 8.112/90) o servidor público federal civil perderá o cargo por faltas que nem crimes são consideradas, como a reiterada ausência ao trabalho, embriaguez em serviço, incontinência ou má conduta, etc, que não causa mal maior ao serviço, e um criminoso, bandidão mesmo, assim declarado, com trânsito em julgado, pela Justiça Criminal, vai permanecer do serviço público? Diria como um comediante cearense: “é demais, é demais para a minha radiola...”<br /><br />Penso que esse assunto não deveria ser tratado pelo Código Penal, porque é também de direito administrativo. E se continuar a sê-lo, que ele seja alterado para impor ao juiz criminal que decrete a perda do cargo de funcionário público que for condenado, após o trânsito em julgado, qualquer que seja a pena aplicada, por crime funcional (arts. 312 a 324 do Cód.Penal e art. 3º da Lei 8.137/90) ou nos em que utilizou o cargo ou a função pública, como fazem as Leis nºs 4.898 e 9.455 que impõe a perda do cargo, diante da só condenação do funcionário, pouco importando a quantidade da pena aplicada e assim manter a unidade do Direito. A lei é que tem lacunas. O Direito, não.<br /><br />Um assunto como esse não pode ficar sem respaldo à luz do direito administrativo (Lei nº 8.112/90), daí porque nem só opinião de penalista nem só opinião de administrativista é válida, mas de alguém que conheça, domine e tenha mesmo vivido os dois ramos do direito porque, repita-se, o Direito não deve comportar lacunas nem antinomias tão aberrantes.<br /><br />Em sua obra já citada, Cezar Roberto Bitencourt nos lembra que, pelo menos no âmbito do Direito Penal, a condenação não implica na incapacidade de investidura do servidor em outra função ou cargo público, senão naquele que praticou o crime.<br /><br />Resta saber, ainda, se o funcionário público condenado por crime envolvendo seu cargo ou função, tentar se inscrever em concurso para outro cargo/função, perante a mesma Administração Pública de onde foi demitido, se sua inscrição será aceita pacificamente. Penso que ele terá de enfrentar o problema via mandado de segurança. Não será fácil obter inscrição em outro cargo em repartição onde ele “meteu a mão” e ficou conhecido como “larápio”.<br /><br />Recordo que já concedi mandado de segurança para inscrever candidato que há mais de 10(dez) anos, após condenado/demitido por ato criminoso, tentou se inscrever em concurso, para novo cargo, na mesma repartição tendo, naquela ocasião, fundamentado a sentença no “writ” afirmando que o nosso País não admite penas perpétuas.<br /></div><div align="justify">2.2 Perda do mandato eletivo:</div><div align="justify"><br />Semelhante ao funcionário público e como efeito específico e não automático da condenação, ocorre a perda do mandato eletivo do parlamentar. Todavia, em se tratando de parlamentar, não podemos esquecer a peculiaridade prevista no art. 15, III, da Constituição Federal de 1988 que prescreve “verbis”:<br /><br />"É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:... III - condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem os seus efeitos."<br />Sobre o assunto, o ilustre Professor Ney Moura Teles, em seu Direito Penal, Parte Geral, 2a.edição Atlas, 2006, pgs. 458/361, é quem melhor analisa o assunto, porque o faz frente ao texto Constitucional posterior à reforma do Código Penal, pela Lei 9.268/96 assim lecionando “verbis”:<br /><br />“O art. 55, VI e § 2º, da Carta Magna estabelece que os deputados e senadores perderão o mandato na hipótese de sofrerem "condenação criminal em sentença transitada em julgado", dispositivo que se aplica também aos deputados estaduais por força do disposto no art. 27, § 12.<br />São três normas distintas, que aparentemente se contradizem. A norma constitucional do art. 15, IIl, da Constituição Federal, afirma que a condenação criminal transitada em julgado implica a suspensão dos direitos políticos. A norma do art.55, VI, c.c. o § 2º, da Carta Magna, informa que a condenação criminal transitada e julgado poderá ensejar a perda do mandato do deputado e do senador, desde que a casa legislativa a que pertencer o parlamentar assim o decida. E a norma do art. 92, I, do Código Penal, diz que a perda do mandato é efeito específico não automático da sentença condenatória.<br /></div><div align="justify">O Direito é um sistema harmônico e suas normas não se contradizem; impos­sível qualquer conflito entre elas. Como resolver o aparente conflito? Entre as três normas, duas estão no mesmo nível constitucional, e se sobrepõem, vinculando a outra, uma norma ordinária federal. A interpretação deve, é óbvio, iniciar-se pelas normas fundamentais.<br /></div><div align="justify">A primeira delas cuida de direitos políticos de todos os cidadãos, a outra, de mandato eletivo de senadores, deputados federais e deputados estaduais, por força do que dispõe o art. 27, § 1º, da Constituição Federal.<br /></div><div align="justify">A norma do art. 15, III, da Constituição Federal, trata dos direitos políticos para dizer, em primeiro lugar, que sua cassação é vedada, proibida. Mas, o preceito admite a perda e a suspensão dos direitos políticos. Necessário, pois, distinguir cassação de perda, e de suspensão. </div><div align="justify">Por cassação há de se entender a anulação, a invalidação, a usurpação, a subtração autoritária dos direitos políticos do cidadão, por ato unilateral, imotivado ou injustificado. O regime autoritário instalado no Brasil a partir de 1964 inaugurou a prática anti democrática de tornar sem efeito mandatos eletivos, utilizando-se da expressão cassação. Também por aquele tempo foi comum a prática de suspender direitos políticos por dez anos.<br /><br />Atento à história recentíssima de nosso país, o legislador constituinte de 1988 teve a feliz idéia de inserir, na Constituição, a proibição da cassação de direitos políticos, porquanto consistiria na pura e simples eliminação, violenta e arbitrária, dos direitos políticos do cidadão.<br /></div><div align="justify">Possível é, todavia, a perda ou a suspensão dos direitos políticos. A norma do art. 15, III, da Constituição Federal, é clara: o indivíduo perderá seus direitos políticos apenas em duas únicas hipóteses:</div><div align="justify"> </div><div align="justify">(a) quando tiver cancelada sua natu­ralização, por sentença transitada em julgado; ou (b) quando tiver declarada sua incapacidade civil absoluta. </div><div align="justify"><br />Não podia ser de outro modo. Se o estrangeiro naturalizado perder a nacio­nalidade, não poderá, é de todo óbvio, gozar dos direitos inerentes apenas aos cidadãos brasileiros. Nesse caso, o indivíduo perde os direitos políticos que tinha, o de votar, o de ser votado e o de exercer atividade partidária. De notar que tais direitos foram por ele adquiridos em razão da naturalização e, ao depois, perdidos, como conseqüência do cancelamento da naturalização. E, como ficou expresso, somente ocorrerá a perda em processo regularmente instaurado e desenvolvido com respeito ao due process of law, e após o trânsito em julgado da sentença.Declarada a incapacidade civil absoluta, igualmente perderá os direitos políticos.<br /><br />A outra situação preconizada no mesmo art. 15, III, da Constituição Federal, é a da suspensão dos direitos políticos. Em verdade, os direitos políticos não são suspensos, mas seu exercício fica proibido, enquanto durar a condenação criminal transitada em julgado.<br /><br />O comando normativo é no sentido de que o exercício do direito político será impedido quando seu titular for definitivamente condenado por sentença condenatória. Em outras palavras, o condenado definitivamente não poderá exercer direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação, podendo voltar a exercê-los quando tais efeitos tiverem cessado.<br /><br />A primeira indagação surgida foi: o preceito constitucional seria auto-aplicável ou dependeria de regulamentação? O Supremo Tribunal Federal enfrentou-a questão, e vale transcrever a ementa do Agravo Regimental no RMSA-22470/SP, julgado em 11-6-96, publicada no DJ, de 27-9-96, do qual foi relator o Ministro CELSO DE MELLO, assim: '<br />.<br />"SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS - CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - SUBSISTÊNCIA DE SEUS EFEITOS . AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUI ÇÃO. A norma inscrita no art. 15, III, dá Constituição reveste-se de auto-aplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível - e enquanto durarem os seus, efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis - , a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado: Precedente: RE nº 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. MOREIRA ALVES."<br /><br />A Suprema Corte nominou essa suspensão dos direitos políticos de "sanção constitucional" que decorre de toda e qualquer condenação penal transitada em julgado. Como conciliá-la com a norma do art. 55, VI, e § 2º da mesma Carta Constitucional, que exige a declaração, pela casa legislativa, da perda do mandato do parlamentar no caso de condenação criminal definitiva, se é de todo óbvio que o pressuposto do exercício de qualquer mandato eletivo é o gozo, pelo titular, dos direitos políticos? ,<br /><br />Ora, com a Emenda Constitucional nº 35/2001, o regime original da imunidade parlamentar processual foi alterado, não havendo mais necessidade de autorização legislativa para a instauração ou seguimento de processo penal contra parlamentar. Agora, somente quando por fato cometido após a diplomação, o processo pode ter seu curso sustado. Houve, pois, mudança substancial.<br /><br />No item 5.3.2.2, manifestamos nossa opinião no sentido da incompatibilidade do § 2º do art. 55 da Constituição Federal com o novo sistema de imunidades! parlamentares advindo com a Emenda Constitucional nº 35/2001, o qual está, a nosso ver, tacitamente revogado.<br />'"<br />De conseqüência: a condenação criminal transitada em julgado acarreta automaticamente a suspensão dos direitos políticos do condenado, enquanto durarem os efeitos da condenação. Mesmo que a pena privativa de liberdade tenha sido suspensa pelo sursis, ou ainda que esteja sendo cumprida em regime aberto, não importa. Até no caso de ser o agente condenado a uma pena de multa, desde que haja o trânsito em julgado, seus direitos políticos ficam suspensos. Nesse caso, se ele estiver exercendo mandato eletivo, este será automaticamente perdido, em razão da suspensão dos direitos políticos, e não será recuperado com o pagamento da multa. Paga a multa, o condenado recupera os direitos políticos, mas não o mandato, que se extinguiu no momento exato da condenação.<br /><br />De conseqüência, norma do art. 92, I, do Código Penal, na parte que trata da perda do mandato eletivo, é inaplicável, remanescendo seu comando apenas com relação à perda de cargo ou função pública. Não pode a lei ordinária contrariar a norma constitucional, nem regulamentá-Ia dispondo de modo contraditório. Não há menor harmonia entre a norma do art. 92, I, do Código Penal, e o preceito constitucional.<br /><br />Em razão desse preceito, é de se entender que a perda de mandato eletivo é conseqüência do efeito automático e genérico da suspensão dos direitos políticos que se dá em razão de toda e qualquer condenação penal transitada em julgado pela prática de crime, e não apenas efeito específico, não se aplicando, pois, o disposto no art. 92, I, do Código Penal, mas o preceito constitucional.<br /><br />Se um dos requisitos para o exercício de qualquer mandato eletivo - uma condição de elegibilidade - é o pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3º, CF), de todo óbvio que aquele que tiver seus direitos políticos suspensos, pelo tempo que durar os efeitos da condenação, não poderá, durante esse lapso temporal, exercer qualquer mandato eletivo.<br />Se o condenado com sentença transitada em julgado não pode ser eleito, não pode, igualmente, continuar o exercício do mandato para o qual tiver sido eleito anteriormente à condenação. É da mais límpida obviedade”.<br /><br />2.3 Incapacidade permanente para o exercício do pátrio, tutela ou curatela.<br /><br />Para a prevenção e repro­vação do crime, se o autor do fato delituoso o tiver praticado dolosamente, mormente nos sexuais, sujeitos à pena de reclusão, contra seu próprio filho, um tutelado ou curatelado, penso que será sempre necessário o magistrado, ao proferir sentença condenatória declarar, de modo fundamentado, a sua incapacidade permanente para o exercício desses “munus” (pátrio poder, da tutela ou da curatela).<br /><br />Malgrado tal incapacidade seja permanente, é possível que venha a ser eliminada pela reabilitação (art.93, p.u) em relação a outros tutelados ou curatelados, bem assim em relação a outros filhos, mas nunca em relação às suas vítimas anteriores, como assim também pensa Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra já citada.<br /><br />De acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406/02) a expressão “pátrio poder” deverá ser interpretada no sentido de “poder familiar”, estando ambos os pais, agora, sujeitos aos efeitos previstos pelo art. 92 do Cod.Penal.<br /><br />2.4 Inabilitação para dirigir veículo<br /><br />Esse efeito permanente diz respeito ao con­denado que tiver utilizado o veículo como meio para a prática de um crime doloso, o que não se confunde com a “proibição temporária”, que é pena restritiva, aplicável aos autores de crimes culposos no trânsito (art. 47, III c/c com art. 57, do CP).<br /><br />Dito efeito se aplica quando o veículo é utilizado como meio para a prática de crime doloso.<br /><br />Sem o documento de habilitação expedido nos termos do art. 140 do Código de Trânsito Brasileiro, podem ser o Sena, Nelson Piquet ou Jobim, Lula etc ,perante a lei, consideram-se inabilitados.<br /><br />3. Reabilitação<br /><br />No jargão popular diz-se que o condenado “limpará sua ficha”, eliminando uma marca negativa em sua vida, eis que muitas vezes, mesmo cumprindo a pena, ele continua sofrendo as conseqüências da condenação anterior, sem conseguir emprego lícito, recebendo a pecha de criminoso, enfim, não consegue sua reinserção na sociedade.<br /><br />A reabilitação elimina quase todos os efeitos da condenação, assegurando, destarte, ao condenado, o sigilo sobre os registros constantes do processo em que foi condenado.<br /><br />Sobre o assunto, assim dispõe o art. 202 da LEP “verbis”:<br /><br />"Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei."<br /><br />Há quem afirme que, em face desse art.202 da Lei de Execuções Penais, está assegurada, automaticamente, a garantia do sigilo quanto à condenação do réu, ou seja, independentemente de providência judicial e por isso não teria tanto sentido a reabilitação.<br /><br />O art. 202 da LEP, como se constata, só diz respeito à autoridade policial ou aos auxiliares da Justiça, enquanto que a reabilitação surtirá efeitos contra qualquer pessoa, daí ser ela indispensável para “limpar a ficha” do condenado perante toda Sociedade.<br /><br />Por ser condicional a reabilitação, o sigilo só não é respeitado diante de requisição de juiz criminal, assim determinado pelo o art. 748 do Código de Processo Penal”verbis”:<br /><br />“A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal."<br /><br />Para requerer a reabilitação o condenado o fará depois de decorrido o prazo de dois anos da data em que a execução da sanção penal estiver encerrada ou a pena tiver sido extinta e se tiver sido beneficiado com a suspensão condicional da pena, “sursis”, ou o livramento condicional, o tempo do período de prova será contado, para efeito do pedido, sendo ainda necessário que o condenado tenha permanecido com seu domicílio no País durante os dois anos após o cumprimento ou extinção da pena.<br /><br />É também indispensável para a procedência do pedido, que o condenado prove que, durante o período de dois anos, teve bom comportamento público e privado, sequer tendo contra si outras ações penais ou inquéritos policiais em curso, instaurados durante o prazo de dois anos, iniciado após a extinção da pena e ainda, que tenha ressarcido o dano causado pelo crime, salvo absoluta impossibilidade de fazê-lo ou provar que a vítima renunciou ao direito à indenização ou celebraram alguma transação nesse sentido.<br /><br />A reabilitação poderá, também, “atingir os efeitos da condenação previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo", conforme parágrafo único do art. 93, CP, ou seja, o condenado não poderá exercer a mesma função ou o mesmo cargo público perdido em razão da condenação e também não voltará a exercer o pátrio-poder, o cargo de tutor, ou curador, em relação à vítima do crime.<br /><br />A reabilitação fará com que o condenado readquira, sem restrição alguma, a habilitação para dirigir veículo automotor, perdida nos termos do art. 92, III do Cód. Penal.<br /><br />Como já demonstrado, a reabilitação é condicional e, por isso, a sua revogação se dará, tanto de ofício como a requerimento do Ministério Público, caso o reabilitado venha a ser definitivamente condenado, como rein­cidente, a pena privativa de liberdade.<br /><br />4. Qualquer absolvição criminal impede a reparação do dano?<br /><br />O bom advogado é aquele que busca inocentar o seu cliente, réu em um processo, notadamente criminal.<br /><br />Inocentar o acusado, notadamente quando funcionário público federal, é buscar a sua absolvição em dois únicos casos previstos no art.126. da Lei 8.112/90 (estatuto do servidor civil federal): “negativa de fato ou de autoria”.<br /><br />Qualquer outra absolvição não evita que o funcionário público federal, demitido anteriormente em inquérito administrativo válido, a ele retorne com todas as vantagens.<br /><br />Conforme art.386 do Código de Processo Penal, salvo o inciso “ I”, várias são as situações em que o Juiz absolverá o réu, sem conseguir, todavia, inocentá-lo, exatamente porque, em tais casos, há a realização de ação/omissão típica, ainda que lícita “verbis”:<br /><br />“art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: </div><div align="justify"><br />I - <a name="DDE_LINK2">estar provada a inexistência do fato</a>;<br />II – não haver prova da existência do fato;<br />III – não constituir o fato infração penal;<br />IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;<br />V – existir circunstâncias que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts;17,18, 19, 22 e 24 § 1º,do Código Penal);<br />VI – não existir prova suficiente para a condenação.<br /><br />Em se tratando de funcionário público, este está sujeito à tríplice responsabilidade: civil e penal, a que todo cidadão maior e capaz está sujeito, e à administrativa, em razão do seu cargo ou função.<br /><br />O Estatuto do servidor público civil, notadamente o federal, é representado pela Lei nº 8.112/90 que traz os seus direitos e deveres, cogitando de inquérito administrativo para demissão por faltas ora consideradas meros ilícitos administrativos ora fatos também correspondentes a crime.<br /><br />Diferentemente da instância criminal onde o magistrado para condenar o réu deverá ter cem por cento (100%) de certeza, porque está em jogo a liberdade do cidadão (“é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente (Roberto Lyra) e “condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (Hungria), na instância administrativa, apesar de se assegurar ao acusado ampla defesa/contraditório e todos os recursos necessários, não precisa “excelência” de prova para a demissão, porque se combate mesmo a ética. Diria que “noventa por cento” é prova satisfatória para a punição do aspecto ético.<br /><br />Como exemplo, tomemos o caso do ex-Presidente Fernando Collor de Melo, o “caçador de marajás”, que foi absolvido criminalmente pelo STF, porque não houve prova suficiente de sua participação criminosa nos fatos alegados na denúncia.<br /><br />Mas. muito antes, sofrera seu impedimento perante o Congresso, sendo posto para fora da Presidência da República.<br /><br />Se depois do seu impedimento pelo Parlamento, foi absolvido pelo STF, por falta de provas, porque não tentou ele anular, judicialmente, seu afastamento pelo Congresso e voltar ao cargo de Presidente da República? Exatamente porque o ilícito administrativo ficou evidenciado e não pressupõe sempre a prática de crime;não exige exuberância de prova, basta a grave falta de ética para a perda do cargo.<br /><br />Por todas essas razões, afora a hipótese do item “I” do art. 386, do Código de Processo Penal (estar provada a inexistência do fato), as demais hipóteses, quais sejam: <a name="DDE_LINK3">não haver prova da existência do fato</a>; não constituir o fato infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; existir circunstâncias que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts;17,18, 19, 22 e 24 § 1º,do Código Penal); não existir prova suficiente para a condenação, não interferem na decisão administrativa que puniu o servidor com pena de demissão ou cassação de aposentadoria. É o que se denomina de “independência das instâncias”.<br /><br />Vejamos, pois, os dois únicos casos previstos no art. 126 da Lei nº8.112/90 em que o servidor público civil federal absolvido criminalmente retornará ao cargo, porque sequer há tipicidade, quanto mais ilicitude. São eles: o fato não existiu, ou, não foi ele o autor do fato, ou seja, negativa de fato ou de autoria.<br /><br />A ilicitude e culpabilidade pressupõem a existência prévia de tipicidade.<br /><br />Com efeito, se há efetivamente prova nos autos criminais de que sequer o fato típico ocorreu (“negativa de fato”), não podemos falar em ilicitude alguma. Nesse caso, além da vítima não poder demandar o réu por indenização alguma, pena de improcedência do pedido na instância civil, o réu absolvido (servidor federal) buscará ainda , via ação perante o juízo cível, sua reintegração ao cargo, com todas as vantagens.<br /><br />Igualmente ocorrerá quando a sentença criminal absolver o réu afirmando categoricamente que não foi ele o autor do fato que lhe foi imputado na denúncia (“negativa de autoria”) que bem que poderia se encontrar também expressamente prevista no art. 386 do Código de Processo Penal.<br /><br />Em se tratando de servidor civil público estadual e municipal, devemos tomar ciência das leis que regem seus servidores, eis que juiz nenhum é obrigado a conhecer de lei estadual ou municipal cabendo ao interessado que a invocar, comprovar suas existências/teor, conforme art. 337, do Código de Processo Civil . Todavia, acreditamos que o tratamento jurídico de ambos é o mesmo do servidor público federal porque, regra geral, os estatutos estaduais e municipais são cópias quase que fiéis da Lei nº 8.112/90.<br /><br />5. Caberá indenização quando o réu agir de modo lícito, atuando como qualquer particular, sem ser funcionário público?<br /><br />Sabemos que pelo art.23 do Cód.Penal, não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, afora outras hipóteses previstas na parte especial do mesmo Código, como nos artigos 156 §2º, 128, 150 §3º,II, 142,V, 146 §3º,II.<br /><br />Desde que não se trate de funcionário público praticando crime funcional ou utilizando-se do cargo ou da função, como vimos, a regra geral é a de que se o acusado praticou um fato lícito, não está legalmente obrigado a reparar o dano, porque não há se cogitar em lesão de bem jurídico algum.<br /><br />Sobre o assunto, assim dispõe o art. 65 do Código de Processo Penal:<br /><br />"Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito."<br /><br />Entretanto, como toda regra tem exceção, mesmo tendo o autor do fato agido de modo lícito, excepcionalmente é cabível contra ele ação civil visando à reparação do dano. Vejamos.<br /><br />a) Em “estado de necessidade” quando alguém é atingido ou sacrificada a coisa. <a name="DDE_LINK1">Há tipicidade mas não há ilicitude</a>. Se o dono da coisa ou a pessoa atingida não foram os responsáveis pela situação de perigo que ensejou o estado de necessidade do terceiro, terão eles sim direito ao ressarcimento do dano, cuja ação será contra o agente do fato típico, porém lícito, o que vale dizer, ninguém tem nada a ver com o estado de necessidade de outrem para o qual não concorreu. Este, ou seja, o terceiro causador do dano terá o direito de se ressarcir diante do causador da situação de perigo. É o que dispõem claramente os arts. 929 e 930 do Código Civil, respectivamente:”verbis”:<br /><br />'art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.<br /><br />Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado."<br />b) “Legítima Defesa”. Também há tipicidade mas não há ilicitude. Nesse situação, haverá direito à indenização no caso de o autor do fato que está sofrendo a agressão injusta, atual ou iminente, ao repeli-la, ainda que de modo moderado, atingir outra pessoa que não o seu agressor, por erro na execução ( aberratio ictus). Como matou terceiro que nada tinha a ver com a sua legítima defesa, a família do falecido poderá ajuizar ação para dele buscar a reparação civil.<br /><br />Especificamente em relação ao funcionário público é incompatível querer se afirmar que ele, por exemplo, no crime de corrupção passiva ou outro funcional qualquer, tenha agido em legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.<br /><br />Todavia, é possível que cometa um peculato (art.312 Cód.Penal) em estado de necessidade, ou seja, em situação típica, porém lícita.<br /><br />E aí vem a pergunta: funcionário público absolvido em crime de peculato, por se encontrar em “estado de necessidade” ou em situação de inexigibilidade de conduta diversa, poderá retornar ao cargo do qual fora administrativamente demitido em inquérito válido?<br /><br />Como sabemos, em se tratando de servidor público federal, a absolvição por estado de necessidade, além de não impedir uma ação de indenização contra ele, mantém-se sua demissão determinada em inquérito administrativo válido, exatamente porque o art. 126 da Lei 8.112/90 só prevê a sua inocência, unicamente quando negado o fato ou a autoria. Fora dessas duas únicas hipóteses, o servidor publico federal não retornará ao cargo ou função do qual foi demitido.<br /><br />Muito comumente algumas sentenças criminais que absolvem o réu afirmando que o fato não constitui crime, conduz ao menos avisado de que, em se tratando de funcionário público, ele poderá retornar ao serviço público.<br /><br />O peculato de uso não é considerado crime funcional, salvo no específico caso de Prefeito conforme Dec. Lei nº201/67. Nesse caso dirá o juiz na sentença criminal que absolve o réu acusado de peculato de uso, porque o fato não constitui crime, ou seja, é atípica a sua conduta, mas fica mantida sua demissão anterior em inquérito administrativo válido, exatamente em face do art. 126 da Lei 8.112/90 já mencionado e porque o peculato de uso é um ilícito administrativo.</div></div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com205tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-30463905089313640122007-11-04T16:22:00.000-08:002007-11-04T17:00:53.672-08:00Francisco Maurício Barros Ribeiro* - Breves Considerações Acerca da Possibilidade do Julgamento Antecipado da Lide Penal<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjZ4nos3bqXVXHJp6A488A88noW3G-yBEXuOgdiNktGJreZk2_gNDCBhtW7mYm3A3tl7d8KxdVwNV2Ap4FWDwAKghCzrg4LfID-_CRyPTu_aPCY1uAzYtQf-RuLxCqMVZwM9bkQJAJtZ3V0/s1600-h/justiça+1.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5129154829543054386" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjZ4nos3bqXVXHJp6A488A88noW3G-yBEXuOgdiNktGJreZk2_gNDCBhtW7mYm3A3tl7d8KxdVwNV2Ap4FWDwAKghCzrg4LfID-_CRyPTu_aPCY1uAzYtQf-RuLxCqMVZwM9bkQJAJtZ3V0/s320/justi%C3%A7a+1.jpg" border="0" /></a><br /><div><div><div align="justify"><strong>Breves Considerações Acerca da Possibilidade do Julgamento Antecipado da Lide Penal</strong></div><div align="justify"></div><br /><div align="justify">*Bacharel em Direito. Analista Judiciário da Vara Única da Subseção Judiciária de Caxias/MA.</div><div align="justify"></div><br /><div align="justify">Estas breves considerações têm por escopo trazer à discussão o emprego de instrumentos que viabilizem a utilização do Processo Penal, como meio à efetiva aplicação do jus puniendi pelo Estado, com ênfase na aplicação do julgamento antecipado da lide penal.<br /><br />O Processo Penal deve ser encarado como um instrumento posto à disposição do Estado para a realização do direito de punir. Portanto, deve trazer no seu bojo procedimentos que o tornem útil, célere e eficaz. Não se justifica o apego ao formalismo em nome do Estado, porquanto a sociedade está a reclamar ações efetivas e em consonância com a evolução social. Afinal, o Processo Penal tem sua razão finalística na utilidade pública.<br /><br />Convém observar, que atento à utilidade do processo deve caminhar pari-passo o respeito às garantias constitucionais dos acusados. Por este prisma, não mais se justifica que os magistrados não enfrentem às questões, postas à discussão na lide penal, sob o argumento da inexistência de previsão legal, até por que no exercício da busca da verdade real, que ouso chamar de verdade processual, negar vigência ao estabelecido no art. 3º do Código de Processo Penal, ao dispor que “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”, demonstra a negação dos princípios da eficiência e da economia processual norteadores do Processo Penal moderno.<br /><br />Na esteira dessa evolução social, o projeto de Lei nº 1.655/83, que institui o Código de Processo Penal já deu os primeiros sinais no sentido de firmar essa nova tendência do Processo Penal moderno, ao estabelecer em seu art. 254, verbis:<br /><br />“Dar-se-á o julgamento antecipado da causa quando:<br /><br />I – o Juiz, considerando plenamente provada a defesa do acusado, o absolver desde logo;<br />II – estiver extinta a punibilidade;<br />III – o acusado, inimputável por ser doente ou deficiente mental, tiver de ser isento de pena e submetido a medida de segurança, desde que tal fato se encontre devidamente comprovado.<br />III – o acusado em sua resposta, proceder na forma prevista no art. Art. 207, nº II.”.<br /><br />Embora tal proposta não tenha sido aprovada, já demonstrava àquela época a preocupação dos operadores do direito em atender a finalidade precípua do processo penal, qual seja, a utilidade pública, observada os princípios da eficiência, da economia processual e das garantias individuais do acusado, e sobretudo o da dignidade humana.<br /><br />Apesar dessa tendência de vanguarda, muitos operadores do direito, alguns de renome, grassam a inaplicabilidade do julgamento antecipado da lide penal por ausência de norma definidora, o que invariavelmente leva à não se admitir a existência do art 3º do Código de Processo Penal.<br /><br />O julgamento antecipado da lide encontra previsão no Código de Processo Civil sem que haja disposição similar no Código de Processo Penal, entrementes, o art. 3º deste último diploma legal possibilita ao julgador integrar a norma processual penal com a aplicação da analogia e da interpretação extensiva, bem como, suplementá-la utilizando-se dos princípios gerais do direito.<br /><br />Os céticos diriam da impossibilidade de se utilizar à analogia em sede de processo penal, uma vez que se encontra arraigada uma verdadeira aversão a qualquer inovação no processo que fuja das hostes que legalmente o delimitam. Todavia, não se pode concebê-lo como um fim em si mesmo, haja vista que é apenas instrumento de pacificação social. E diga-se que o próprio Código de Processo Penal autoriza a aplicação da analogia in bona partem, porém quando se trata de aplicá-la para obviar o processo encontra oposição. Resistência esta que não se justifica porque o Juiz deve lançar mão dos instrumentos postos à sua disposição para verdadeiramente aplicar a justiça de forma concreta, eficiente e eficaz, levando em conta as garantias individuais do acusado e a dignidade da pessoa humana.<br /><br />Assim, não se justifica a prossecução de uma lide que se saiba inócua pelo simples fato da obediência estrita ao ritual previamente estabelecido. Não se coaduna com a atividade estatal hodierna infligir a uma pessoa que se saiba inocente, as agruras do processo sob o enfoque da submissão ao princípio da legalidade. O magistrado quando se convencer da verdade processual, atendido o direito de ampla defesa e o contraditório do acusado, bem como, se manifeste a acusação de forma inequívoca de que já produziu toda a prova necessária à formulação de sua pretensão acusatória, tenho que a verdade processual já foi encontrada, podendo, dessarte, o Juiz decretar a extinção do processo em qualquer fase que se encontre.<br /><br />Acerca do tema trago a lume as lúcidas considerações do Professor e Procurador da República Luís Wanderley Gazoto:<br /><br />“O prejuízo que o abreviamento da ação penal pode provocar é a obliteração do direito de produção de provas do Ministério Público ou da defesa; estando convencido o juiz da desnecessidade do prosseguimento do processo, deve decretar-lhe a extinção, em qualquer fase.<br /><br />O pressuposto fundamental para o julgamento antecipado da lide é o convencimento judicial de que o processo já atingiu o seu escopo, ou seja, que a verdade real já foi encontrada.<br /><br />A partir da existência do referido pressuposto, o emprego do julgamento antecipado poderá ocorrer em duas hipóteses básicas:<br /><br />· quando os sujeitos processuais forem uníssonos em dispensar a instrução processual; ou<br />· quando houver abuso do direito de ação ou de defesa.<br /><br />No primeiro caso, quando todos concordarem com a desnecessidade do prosseguimento do processo, e isto somente pode se dar com o consentimento expresso do membro do MP, do acusado e de seu defensor, o encerramento sumário da ação penal constituir-se-á em nulidade relativa autoconvalidável, considerando-se-a sanada pela aquiescência dos sujeitos processuais (combinação dos arts. 564 e 572, inc. III, do CPP).<br /><br />No segundo caso, o juiz estará atuando como diretor e corregedor do processo e, ao abortar o abuso de direito, nada faz além de declarar a ausência de direito do prevaricador, que está tentando levar a ação à prescrição ou quer provar fato que já está provado ou que não se constitui em ponto controvertido. Também não se constituindo em nulidade absoluta, sendo corretas as razões judiciais que fundamentarem a decisão, hão que se aplicar as disposições dos arts. 563 e 566 do CPP, segundo as quais não será declarada a nulidade de ato processual de que não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.” (1).<br />Corajosamente se vem enfrentado essa questão, não se pode mais aguardar as decisões das cortes superiores para se sedimentar os avanços sociais, o juiz de primeiro grau convive diretamente com as partes quando conduz o processo, é dele a verdadeira radiografia da questão sócio-jurídica posta a tablado. Não se concebe, pois, que não enfrente as causas de forma a implementar a verdadeira justiça e seja fomentador dessas discussões, não há que se temer o recurso. Não se trata de se desobedecer à lei ou aos conhecimentos jurídicos já consolidados, mas de se socializar a justiça. No que pertine à aplicação do julgamento antecipado da lide penal as nossas cortes já vêm aceitando, ainda que timidamente, para exemplificar colho do seguinte aresto:<br />“STJ(...)VI. Rejeitando-se as alegações concernentes à regularidade formal da peça pórtica, passa-se ao exame sobre se seria o caso de eventual conclusão sobre a improcedência da acusação, na forma do julgamento antecipado da lide.<br />VII. A improcedência só pode ser reconhecida quando evidenciada, estreme de dúvidas, a inviabilidade da instauração do processo, quando for possível afirmar-se, sem necessidade de formação de culpa, que a acusação não procede.<br />VIII. Na decisão final, a dúvida beneficia o réu e, nesta fase de recebimento da exordial, a dúvida beneficia a acusação.” (2)<br /><br />Cumpre divisar, para melhor entendimento da questão, a aplicação do julgamento antecipado da lide penal antes da formação da culpa e após.<br /><br />O Ministério Público enquanto dominus litis e fiscal da lei cabe promover a ação penal e por outra via assegurar sua correta aplicação, podendo inclusive pedir a absolvição do acusado. Daí se dizer que o Ministério Público é parte imparcial. A despeito dessas considerações já é assente na doutrina e na jurisprudência a mitigação de princípios inerentes à atividade do Parquet, dentre os quais citamos o da oportunidade e o da indisponibilidade da ação penal.<br /><br />Antes da formação da culpa se o Ministério se convencer da inocência do acusado ou se ocorrer circunstâncias que o isentem de pena, nenhuma utilidade terá dar azo a instauração de ação penal, haja vista ser patente a ausência de sentido prático. Some-se a isso o engessamento da máquina judiciária, se despendendo tempo, material e trabalho que poderiam ser canalizados para questões que realmente estão a reclamar uma resposta rápida do Judiciário.<br /><br />Após a instauração da ação penal para que ocorra a aplicação do julgamento antecipado é preciso que se convença o magistrado de que encontrou a verdade real, e que o Ministério Público já exauriu a persecução das provas que tinha interesse em colher, tudo isso sem descurar das garantias constitucionais dos acusados, notadamente a ampla defesa e o contraditório.<br /><br />Para melhor entendimento lançamos mão do seguinte exemplo:<br /><br />- Quando incidir prescrição em perspectiva – Tal situação ocorre, por exemplo, quando alguém incide nas penas do art. 55 da Lei nº 9.605 (garimpagem ilegal) que prevê uma pena de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e vem a ser denunciado três anos e seis meses após o fato delituoso. Como o prazo prescricional nestes casos ocorre em quatro anos, clara é a impossibilidade do processo chegar a seu final sem que seja fulminado pela prescrição. Convém divisar que nesses casos há que se observar a pena in absctrato quando da verificação da prescrição retroativa sob pena de se condenar hipoteticamente o acusado para fazer incidir dessa forma a prescrição nos moldes do art. 110 e seus parágrafos do Código Penal, quando o correto e a verificação pela pena in absctrato. Assim o Promotor ao invés de oferecer a Denúncia deve requerer ao arquivamento do processo sob o argumento da ocorrência da prescrição retroativa. Por outro lado entendemos que se existir circunstâncias desfavoráveis que importem em exasperação da pena, desde que cabalmente demonstradas, é possível a aplicação da prescrição retroativa incidindo dessa forma o abreviamento do processo via julgamento antecipado. Tais situações podem ser aplicadas tanto antes da formação da culpa (arquivamento do inquérito) como no curso do processo (julgamento antecipado da lide) .<br /><br />A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil encontra expressa previsão em sede de processo penal, autorização esta firmada no art. 3º do CPP e na Lei de introdução ao Código Civil nos art. 4º e 5º. A analogia deve ser utilizada sempre que, havendo omissão legislativa, seja a sua aplicação favorável ao réu. Nesta situação se encontra o julgamento antecipado da lide penal. Por isso comungamos do entendimento que sempre que o processo deve obedecer ao princípio da utilidade pública, máxime da economia e eficiência processuais.<br /><br />Por isso a conclusão segura que se extrai destas breves considerações é a necessidade premente de enfrentarmos as questões processuais desfocados do caráter pragmático-positivistas que negam ao cidadão a sua dignidade, na medida em que forçam a instauração de querelas inúteis e inócuas, estigmatizando gratuitamente o ser humano. Portanto, o julgamento antecipado da lide penal é medida que reclama reflexão e aplicação moderada, sem paixões ou radicalismo, mas na medida certa e em qualquer fase. Medida que entendemos ser possível quando clara a disposição das partes em prescindir da instrução processual e firme a disposição do magistrado em impedir abusos ou excessos, quer da defesa quer da acusação. Somando-se a isso o convencimento do magistrado de ter chegado à verdade processual.<br /><br />(1) GAZOTO, Luís Wanderley, O Sistema Punitivo Brasileiro e os Anseios Populares Monografia vencedora do I Concurso Nacional promovido pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região em 1996. - Texto extraído do site <a href="http://www.prdf.mpf.gov.br/~gazoto/sistpun.htm">http://www.prdf.mpf.gov.br/~gazoto/sistpun.htm</a>. Acessado em 22.10.03, às 17h e 45min.<br /><br />(2) STJ – APN 195/RO; Relator Ministro GILSON DIPP; DJ DATA: 15/09/2003, p:00225. </div></div></div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-38367989987572045482007-10-29T18:05:00.000-07:002007-10-29T18:15:16.886-07:00Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar* - Isenção da COFINS para as Sociedades Civis Prestadoras de Serviços Profissionais: Divergências...<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgFGZ_UbsfO5RtVJSafjrCYDKecBMZqEJ2fRKXNGM5ieHT2yJMwGkHM1rkPQDFeEd9H-F6Nq-F3IJ62hKt8aman86tHkli60on8L8GJx3H5YIwL6vYAziQA-hMdxiXbwWA62eTXzSSBYkOF/s1600-h/tributário.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5126931827485088770" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgFGZ_UbsfO5RtVJSafjrCYDKecBMZqEJ2fRKXNGM5ieHT2yJMwGkHM1rkPQDFeEd9H-F6Nq-F3IJ62hKt8aman86tHkli60on8L8GJx3H5YIwL6vYAziQA-hMdxiXbwWA62eTXzSSBYkOF/s320/tribut%C3%A1rio.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>Isenção da Cofins para as Sociedades Civis Prestadoras de Serviços Profissionais: Divergências sobre sua Revogação</strong><br /><br />*Juiz Federal Substituto em Salvador. Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Processual Penal, nível de pós-graduação lato sensu, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Ex-Promotor de Justiça do Rio Grande do Norte. Ex-Defensor Público da União.<br /><br />A divergência sobre a revogação ou não da isenção da contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins) em favor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados remanesce no cenário jurídico brasileiro. Passados mais de dez anos do advento da Lei Federal n.º 9.430/1996 – que teria, através de seu artigo 56, revogado o art. 6º, II, da lei Complementar n.º 70/1991 –, assiste-se à renovação do debate, agora, no Supremo Tribunal Federal. Parece longe, ainda, de ser pacificada a “incerteza”.<br /><br />O problema jurídico surgiu em razão da suposta revogação da isenção, instituída por lei complementar, ter se dado por lei ordinária. As argumentações se desenvolveram levando em consideração o fato de que a Lei Complementar n.º 70/1991 teria disciplinado matéria a ela não reservada, isto é, que poderia ser disposta por lei ordinária. Uma espécie de invasão, por aquela, da esfera de competência do legislador ordinário.<br /><br />Formaram-se daí duas correntes jurisprudenciais de vertentes distintas. Uma que entendia haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, haja vista a própria ordem do art. 59, da Constituição do Brasil, aliada ao fato de que a primeira depende de quorum qualificado de aprovação, enquanto a última é aprovada por maioria simples. A outra posição defende inexistir hierarquia entre leis, já que ambas encontram seu fundamento de validade na Constituição. Lei ordinária, assim, não haure sua validade em lei complementar, porém na Lei Maior.<br /><br />Importa, para a correta colocação da quaestio, compreender bem os fundamentos da hierarquia dos diplomas normativos pátrios, já que não se pode descurar de que a vinculação da Carta da República “e de suas normas é uma realidade do constitucionalismo contemporâneo” (CUNHA JÚNIOR, 2006, p. 31). O controle de constitucionalidade dos atos normativos é relevante para assegurar a supremacia da Constituição, mediante a “verificação da compatibilidade vertical das normas”, garantindo, assim, sua rigidez, com “um sistema eficiente de defesa da Constituição, para que ela prevalecesse sempre” (VELOSO, 2003, pp. 17-18).<br /><br />O pensamento kelseniano permeia o que se entende por hierarquia das normas. Entende-se, por esse prisma, que a norma é válida quando encontra seu fundamento de validade na Constituição. Todavia, “sendo a Constituição a norma de origem do Direito positivo”, indaga-se “em qual norma descansa o fundamento de validade da Constituição positiva” (IVO, 1997, p. 36). E é Hans Kelsen (1997, p. 217) quem responde, dizendo que “o fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem”.<br /><br />Não obstante a contribuição kelseniana, entende-se que a atividade interpretativa/aplicadora do direito não deve simplificar-se em aferir a compatibilidade vertical das normas sem levar em consideração outros aspectos, inclusive de ordem interdisciplinar. Trata-se da necessidade de tomada de consciência da situação hermenêutica do jurista em sua tradição. Ele deve partir de uma posição prévia, de uma visão prévia e de uma concepção prévia a respeito dos entes, esforçando-se para compreendê-los em seu “ser”. É que “a pirâmide de Kelsen não basta para” exprimir o direito (SIFUENTES, 2005, p. 301). “Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa” (HESSE, 1991, p. 20).<br /><br />Com Elton Luiz Leite de Souza, propugna-se por um direito rizomático – “rizoma é uma raiz que troca a profundidade do solo pela sua superfície sem fronteiras” – que se caracteriza “pela multiplicidade de perspectivas que ele engendra ao se expandir enraizando-se, também, na sociedade”, diversamente do que pensa o direito positivista, onde “as raízes da árvore jurídica devem estar presas a um único solo: o Estado – e tão somente a este” (2007, pp. 15-16).<br /><br />Com essas premissas iniciais, cabe examinar os argumentos de cada uma das correntes a respeito de se ter operado revogação ou não da isenção da contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins) em favor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados. A primeira entende haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. A segunda entende que não há tal hierarquia.<br /><br />Dessarte, a posição que sustenta não ter se operado revogação tem, inclusive, seu entendimento sumulado no verbete n.º 276, do Superior Tribunal de Justiça, que giza que “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”. A par desse aspecto, outro argumento em que se escuda essa corrente é na existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, razão pela qual, mesmo havendo disciplina de matéria do legislador ordinário pelo complementar, não é possível modificação da lei complementar por veículo normativo de patamar inferior.<br /><br />Sob esse ponto de vista, como a suposta revogação da isenção estatuída no art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991, pelo art. 56, da Lei Federal n.º 9.430/1996, equivaleria a uma criação de novo tributo em desfavor das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, aquela não seria admissível, por ser vedada a revogação de lei complementar por lei ordinária, mercê da hierarquia existente entre elas.<br /><br />Por sua vez, a outra linha entende pela validade de revogação de lei complementar por lei ordinária, quando aquela haja, primeiro, invadido a esfera material desta. Desse modo, volvendo-se para o caso da Cofins, em virtude de inexistir reserva de lei complementar em matéria de contribuição social, não haveria impedimento para exigi-la das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, ex vi do art. 56, da Lei Federal n.º 9.430/1996.<br /><br />Essa doutrina encontra respaldo no normativismo kelseniano e no positivismo, sendo tese, inclusive, sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, interessando sublinhar, contudo, que a Suprema Corte, na matéria específica da Cofins, tem se manifestado recentemente, através de seus órgãos fracionários, pendente a apreciação do mérito da lide pelo órgão plenário.<br /><br />Impende, todavia, mencionar os fundamentos de voto do Min. Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma – RE: 419.629-8/DF – DJ 30/6/2006), que determinou ao Superior Tribunal de Justiça que afastasse a premissa de que lei complementar seria superior à lei ordinária e apreciasse o mérito de recurso sobre a isenção da Cofins, pontificando que “o conflito entre lei complementar e lei ordinária não há de solver-se pelo princípio da hierarquia”, porém se impõe perquirir se a matéria está “ou não reservada ao processo de legislação complementar”, concluindo que não há “violação ao princípio da hierarquia das leis”, isto é, “da reserva constitucional de lei complementar”, cuja observância exige que seja respeitado “o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal”.<br /><br />Assentados, embora sucintamente, os motivos de cada uma das posições jurisprudenciais, cabe, com Gabriel Ivo (2006, p. 97), concordar que é possível ocorrer a revogação “entre instrumentos introdutores de normas diversos”, já que é a Constituição que “tem a função de fundamentar a validade” de todas as leis indistintamente, estando todas as normas que compõem a unidade do sistema jurídico “ligadas entre si, em relações de coordenação e subordinação”, avivando-se que “são todas elas reconduzíveis ao núcleo originário, que fixa o critério de validade”.<br /><br />Outrossim, se é certo que “lei complementar pode regular qualquer matéria”, mesmo aquelas a ela não reservada, “o contrário não ocorre”, ou seja, não é colocado óbice a que, no futuro, “aquela matéria propriamente de lei ordinária, mas contida no enunciado-enunciado de uma lei complementar, não possa ser tratada” através de uma lei ordinária. “A lei ordinária não fica paralisada frente à lei complementar nesses casos” (IVO, p. 102).<br /><br />A disciplina das isenções das contribuições sociais não é reservada à lei complementar. Se essa dispuser, como o fez na hipótese da isenção das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados em relação à Cofins, não há impedimento, via de regra, para haver revogação daquela por meio de lei ordinária – que assim disponha expressamente, que tenha matéria incompatível com a anterior ou que regule inteiramente o direito antes disciplinado pela lei complementar –, como aparentemente teria ocorrido por intermédio da edição da Lei Federal n.º 9.430/1996.<br /><br />Advirta-se, porém, que “isso não significa que as leis complementares não possam ser hierarquicamente superiores às leis ordinárias”, já que, quando se cuidar de lei complementar que regulamente “o modo de elaboração, redação, modificação e consolidação das leis ordinárias” (parágrafo único, do art. 59, da Constituição do Brasil), ocorrerá “hierarquia formal-procedimental” (ÁVILA, 2004, p. 132).<br /><br />No caso da isenção em tela, nuances outras carecem de ser levadas em conta, rechaçando-se soluções mecânicas, simplistas que, ao cabo, mais dificultam a efetiva resolução dos litígios. O direito não se fecha no normativismo kelseniano. É mister que o jurista avance, aproximando-se de outras disciplinas, como a filosofia, a psicologia jurídica e a sociologia jurídica, num prisma ontológico-fundamental. “A compreensão deve ser entendida como um ato da existência”, porquanto o intérprete é ser-no-mundo, num contexto em seu tempo, devendo ter consciência de que é membro “de uma cadeia ininterrupta graças à qual” é interpelado pelo passado (GADAMER, 2006, pp. 57-58). Esse é o matiz filosófico que não põe fim ao pensamento, atentando para as singularidades do caso concreto, certificando-se, com Lenio Luiz Streck (2004, p. 875) que “a viragem lingüístico-hermenêutica demonstrou que ambas as metafísicas (clássica e moderna) foram derrotadas”.<br /><br />Na senda de João Batista Gomes Moreira (2005, p. 63), no direito, “a mudança consiste na superação do modelo cartesiano, centrado no pensamento reducionista, causal e mecânico, para fazer predominar o sentido da totalidade”. E, com Martin Heidegger (2005, p. 100), pode-se completar que a relação sujeito-objeto não é suficiente, carecendo atribuir maior ênfase ao sentido de que “conhecer é um modo ontológico do ser-no-mundo”, que está inserto no contexto interpretativo de sua tradição e temporalidade, sempre dotado de pré-compreensão.<br /><br />É de ver que o princípio da segurança jurídica deve permear a controvérsia ora cuidada. Não simplesmente com base na estabilidade das relações jurídicas, em abstrato, mediante decisões uniformes. Tal forma de pensar não é bastante diante da complexidade da vida (pós-)moderna. Mas, o que importa notadamente, é uma fundamentação segura, que espose a compreensão atenta com a tradição e que saia da cotidianidade, para retirar o cobertor impeditivo da percepção da multiplicidade de problemas que podem advir de julgados que não encontrem respaldo social, no seu contexto humano. Esse proceder, como dito em outro lugar, “confere maior credibilidade à justiça e efetividade do direito material”, merecendo refutação “a aplicação de dogmas repetidos como verdades absolutas” (ALENCAR, 2006, p. 62). A propósito, como aduz Andréas Joachim Krell, sob lente diversa, “o controle de constitucionalidade”, diferentemente de uma postura fechada, automatizada, “sempre vai envolver também uma atitude política do legislador” (2002, p. 95). “A constituição é um dinamismo”, sendo insuficiente a “ideologia estática da interpretação jurídica” (GRAU, 2003, p. 147).<br /><br />Seguindo o fio condutor da questão a respeito da ocorrência ou não de revogação da contribuição para o financiamento da Seguridade Social alusivamente às sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, outros aspectos interferem para a compreensão adequada da discrepância doutrinária e jurisprudencial. Vale dizer, também o direito material veiculado pela lei complementar supostamente revogada e pela lei ordinária revogadora são relevantes para o desate da disputa.<br /><br />Deveras, em se tratando de matéria tributária, onde esteja em jogo a validade de uma exação, é razoável exigir que os veículos introdutores de normas supressoras de outras normas deixem um campo de abertura menor. A interpretação/aplicação do direito é inexorável. A uniformidade é um ideal de dificílimo, senão impossível alcance. Contudo, o texto também tem sua função, no plano da expressão. A preocupação de expedição de leis precisas em matéria de revogação, máxime quando seja caso de instituição de tributo mediante revogação, deve ser uma constante. Preferencialmente expressa ou, não sendo possível, que a lei não tenha uma textura que propicie disparate igual a da isenção ora tratada: passados mais de dez anos e depois de sumulada a questão pelo Superior Tribunal de Justiça, busca-se uma nova “verdade” através do entendimento que equivale à instituição de tributo cuja interpretação tem espeque no pensamento positivista.<br /><br />Para tal desiderato, paradoxalmente, as correntes apontadas esquecem alguns dogmas e ficam com outros, num modo de pensar metafísico, in abstracto, que não enxerga a singularidade da questão. Malgrado adeptos da hermenêutica clássica ou da histórico-evolutiva, não se vê acatamento às lições de Carlos Maximiliano (2006, p. 271), consistentes em que “quando se trata de competência para decretar ônus fiscais, decide-se, na dúvida, pelo poder de tributar” e “quando se interpreta lei de impostos, observa-se o inverso – opina-se, de preferência, a favor do contribuinte e contra o fisco”.<br /><br />Sob outro enfoque, acresça-se que se é certo que o enunciado da Súmula n.º 276, do Superior Tribuna de Justiça foi editado mormente em face das divergências a respeito do cabimento ou não da isenção diante do regime jurídico adotado pelas sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada (controvérsias decorrentes do apego literal ao revogado art. 1º, do Decreto-lei n.º 2.397/1987, que apontava não incidência de imposto de renda para aquelas pessoas de forma restrita, isto é, a depender do regime escolhido), não menos exato é que esse verbete foi aprovado em 14/5/2003, quando já vigente a Lei Federal n.º 9.430/1996.<br /><br />Impende perlustrar que, na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Lei Federal n.º 9.430/1996 apenas revogou os artigos 1º e 2º, do Decreto-lei n.º 2.397/1987, permanecendo em vigor a norma de isenção do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991. Não se fez menção, no verbete n.º 276, à suposta hierarquia existente entre lei complementar e lei ordinária, valendo anotar, a propósito, a existência de precedentes que supedanearam a aprovação da aludida Sumula que não fizeram alusão a esse fundamento, verbi gratia, o AgRg n.º 226.386/PR (Min. Eliana Calmon), conquanto não se desconheça outros que se supedanearam na pirâmide kelseniana.<br /><br />Com essas anotações, tem lugar o pontificado por Tárec Moysés Moussallem (2005), em estudo específico sobre o tema, que, embora entenda inexistente a hierarquia entre lei complementar e lei ordinária – admitindo a possibilidade de revogação válida daquela por esta –, chama a atenção, notadamente, para o fato de que os artigos 56 e 88, XIV, da Lei Federal n.º 9.430/1996, não tiveram o condão de revogar a isenção específica de Cofins, do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991 (este é norma específica em relação aqueles). Com efeito, há várias formas de se contribuir para a Seguridade Social, sendo a Cofins apenas uma das contribuições dentre as devidas pelo contribuinte àquela.<br /><br />Concluindo pela não-revogação do art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/1991, Tárec Moysés Moussallem (2005, p. 276) averba duas justificativas para o seu posicionamento: (1) “o art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/91 não é ‘norma’ dependente, nem ‘norma’ derivada, nem ‘norma’ conseqüente do art. 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87”; e, (2) “o art. 6, II, da Lei Complementar n.º 70/91 inseriu no sistema normativo enunciado-enunciado diverso daquele originário do art. 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87”. Nesse diapasão, “fazer simples referência ao artigo 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87, não significa torná-lo dependente”.<br /><br />Corroborando esses motivos, autenticamente positivistas, calham outros tendentes a considerar que não foi revogada a isenção das sociedades civis prestadoras de serviços profissionais atinentemente a contribuição para o financiamento da seguridade social: o princípio da segurança jurídica – não no sentido de simples previsibilidade, estabilidade ou padronização –, mas como fundamentação judicial que explicite a compreensão do intérprete frente à situação hermenêutica, num esforço de serem percebidas as repercussões sociais do julgado no contexto – total – onde inserido, mormente depois de dez anos do advento da Lei Federal n.º 9.430/1996.<br /><br />Decerto, mormente em matéria tributária, não se pode negar efeitos a reiteradas decisões em favor do contribuinte. A norma não se exaure no texto da lei ou da constituição. Sua construção não é simplesmente deduzida. Aliás, pode-se afirmar que a jurisprudência produz o direito na medida em que o aplica, não havendo lugar para a incoerência em relação aos julgados vistos em sua tradição, se não houve modificação do contexto que a autorizasse.<br /><br />Aliás, o que se expende aqui pode ser sentido em decisões do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, verbi gratia o EIAC 2004.34.00.011887-4/DF, de relatoria do Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral (publicado no DJ 2/2/2006), que, citando o verbete n.º 276, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, obtemperou que apesar de nenhum membro da corte desconheça a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiterativa de “que lei ordinária pode alterar disposição que, embora posta em lei complementar, não é de natureza complementar material”, prestigia-se aquele entendimento sumulado, assentando que (1) “se a sociedade presta serviços de profissão regulamentada”, (2) “é composta apenas por sócios de profissão afim ao seu objeto social” e (3) “está inscrita no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas”, forçoso convir que estão preenchidos os requisitos “cumulativos do art. 1º do DL nº 2.397/87” para gozar “da isenção contida no art. 6º, II, da LC nº 70/91, que não poderia ter sido revogada pela Lei nº 9.430/96”.<br /><br />Em suma, embora não se possa conceber a pretensão de se ter um sentido unívoco quando da construção da norma jurídica do caso concreto – e sem a pretensão de resolver a questão definitivamente –, é plausível assentar que não só os argumentos fundados na fenomenologia existencialista autorizam a concluir pela não revogação da isenção da contribuição para o financiamento da seguridade social em favor das sociedades prestadoras de serviços de profissão regulamentada, mas também motivações de índole procedimentais e positivistas convergem para a subsistência de tal isenção.<br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Preclusão da decisão desclassificatória no rito do júri: impossibilidade de argüição de conflito de competência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.<br />ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004.<br />CUNHA JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. Salvador: Edições JusPODIVM, 2006.<br />GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. 3. ed. Tradução Paulo César Duque Estrada. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.<br />GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.<br />HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Tradução: Márcia Sá Cavalcante Schuback. 13. ed. Petrópolis: Vozes; São Paulo: Universidade São Francisco, 2005.<br />HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.<br />IVO, Gabriel. Constituição estadual: competência para elaboração da Constituição do estado-membro. São Paulo: Max Limonad, 1997.<br />________. Norma jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006.<br />KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997.<br />KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.<br />MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de janeiro: forense, 2006.<br />MOREIRA, João Batista Gomes. Direito administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.<br />MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005.<br />SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005.<br />SOUZA, Elton Luiz Leite de. Filosofia do direito, ética e justiça: filosofia contemporânea. Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2007.<br />STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.<br />VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-37898992037678596062007-10-19T18:42:00.000-07:002007-10-19T18:56:36.108-07:00Arthur Pinheiro Chaves* - O Sistema de Reserva de Vagas por Cota Racial nas Universidades Públicas Brasileiras<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjVZOqTCFEjp_3m-oMT5phXktQOhfXUwns1-3abLhxMTS7tpv0vo_o1hQYFpMvJJ8gyXcqYanOzO7TV85ZOd1xSK6M7DVuEs_T0E4XxkzLRqALrKXTiEZLH9jeJmhftjjJ_DemsFb-42KgM/s1600-h/cotas.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5123230032627692770" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjVZOqTCFEjp_3m-oMT5phXktQOhfXUwns1-3abLhxMTS7tpv0vo_o1hQYFpMvJJ8gyXcqYanOzO7TV85ZOd1xSK6M7DVuEs_T0E4XxkzLRqALrKXTiEZLH9jeJmhftjjJ_DemsFb-42KgM/s320/cotas.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>O Sistema de Reserva de Vagas por Cota Racial nas Universidades Públicas Brasileiras</strong></div><div align="justify"></div><br /><div align="justify">* Juiz Federal Substituto da 1ª Vara da Seção Judiciária do Pará</div><br /><div align="justify"></div><div align="justify"> </div><div align="justify"> </div><div align="justify">1 – Introdução e aspectos históricos:<br /><br />Tramita no Congresso Nacional, entre outros, Projeto de Lei nº 3.627/2004, encaminhado pelo Poder Executivo Federal, cuja ementa é a que segue: “Institui Sistema Especial de Reserva de Vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial negros e indígenas, nas instituições públicas federais de educação superior e dá outras providências”. A utilização do sistema de reserva de cotas de vagas, mormente o baseado em critério racial, para acesso às universidades públicas brasileiras, tem sido objeto de muita controvérsia entre os agentes envolvidos, inclusive no âmbito judicial.<br /><br />Referido sistema se insere em um conjunto de ações denominadas de afirmativas, de políticas compensatórias ou de ações de discriminação positiva, visando reparar danos causados a grupos vítimas de algum tipo de discriminação, de forma a reduzir diferenças existentes entre aqueles e os demais membros do corpo social.<br /><br />Tais ações afirmativas aparecem num contexto histórico específico nos Estados Unidos, após a aprovação do Ato de Direitos Civis, em 1964, pelo Congresso daquele país, e a assinatura da Ordem Executiva 11.246, de 1965, pelo presidente Lyndon Johnson.<br /><br />Naquele contexto original, uma ação afirmativa, tanto no campo educacional como no do emprego, ocorre "sempre que pessoas agem de forma deliberada, positivamente, para aumentar a chance de que verdadeira igualdade seja atingida entre membros de categorias diferentes".<br /><br />No que concerne ao acesso ao ensino superior, o processo não ocorreu sem problemas, sem questionamentos, inclusive judiciais, da mesma forma como vem acontecendo no Brasil. O marco fundamental foi a decisão da Corte Suprema no caso Universidade da Califórnia v. Bakke, de 1978. Alan Bakke acionou a Escola de Medicina em Davis por ter sido preterido em favor de candidatos de minorias étnicas/raciais.<br /><br />A Escola reservava 16 das 100 vagas anuais exclusivamente para as minorias. Uma vara cível local deu ganho a Bakke, determinando seu ingresso. A universidade recorreu à Corte Suprema, e perdeu. A decisão, tomada por maioria, considerou o sistema como um sistema de cotas, ilegal segundo a Constituição Americana, pois a universidade "diz aos candidatos que não são negros, asiáticos [...] que eles estão totalmente excluídos de uma porcentagem específica das vagas de uma turma inicial". Porém, em seguida, afirma categoricamente que não se deve considerar ilegal, como conseqüência desta decisão, qualquer sistema que considere raça ou origem étnica como parte da seleção dos estudantes.<br /><br /><br />2 – Análise da controvérsia e conclusão:<br /><br />Da breve análise histórica, percebe-se que as ações afirmativas consistem, em ultima instância, em meio de concretização do princípio da igualdade, que pressupõe que a realização da efetiva isonomia implica em proporcionar a igualdade de oportunidades, demandando, em determinadas hipóteses de relevante discrepância entre os atores sociais, a adoção de meios excepcionais, de forma a tornar possível a superação das diferenças, igualando desiguais na medida de suas desigualdades, conforme ensinamento de Rui Barbosa, repetindo Aristóteles.<br /><br />No direito pátrio, tais ações encontram respaldo no Texto Constitucional, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III da Constituição).<br /><br />Nesse sentido, inserindo-se no contexto das ações afirmativas mencionadas, a adoção do sistema de cotas se justificaria ante a dívida histórica existente na sociedade brasileira em relação a determinados grupos, tais como os indígenas e os afro-descendentes, por situações como a escravidão e a segregação, com efeitos até os dias atuais, consistente, inclusive, em maior dificuldade de ascensão social.<br /><br />Do outro lado da discussão, se põe o sistema de mérito no acesso às universidades públicas, fundamental para que a universidade possa desempenhar adequadamente a sua missão, recrutando os melhores talentos, aferidos, na medida do possível, através de critérios objetivos e impessoais (art. 206, VI e VII da CF/88).<br /><br />Percebe-se, portanto, a existência de conflito de valores. Em tais situações, o moderno direito constitucional preconiza a adoção de técnica denominada de ponderação de valores, significando dizer que o intérprete ou aplicador da norma fundamental deve fazer concessões recíprocas entre os valores em confronto, preservando o núcleo mínimo de cada um, com base no princípio da razoabilidade, adotando, na solução do conflito, medida adequada ao fim a que se destina, sem restringir excessivamente o direito de outrem, trazendo benefício superior ao dano que acarreta.<br /><br />Na hipótese que se analisa, o juízo de ponderação deve recair sobre o fator de discriminação aplicado nas cotas. A adoção de reserva de vaga com cota de percentual elevado, acima de 40%, por exemplo, demonstra-se injusta e pouco razoável, não se adequando ao fim visado, trazendo como conseqüência a queda geral do nível de ensino.<br /><br />Viola, ademais, em grau excessivo e ilegítimo, o princípio da igualdade, acarretando um mal superior ao benefício que possa eventualmente trazer, podendo reavivar, ademais, preconceitos latentes entre grupos em oposição, beneficiados e não-beneficiados pelo sistema de reserva de vaga.<br /><br />Dessa forma, mostra-se defensável, como ponderação razoável, uma cota de até 20%, apta a permitir a ascensão social do segmento tido por desfavorecido, sem frustrar os objetivos do ensino universitário.<br /><br />Outro aspecto que merece ser ponderado é o concernente ao critério adotado. Um critério exclusivamente étnico dá ensejo a subjetivismos e distorções, mormente em face da miscigenação entre nós presente. Não obstante o débito histórico-social já apontado, a adoção de fator como a circunstância de o aluno ser oriundo de escola pública, além de refletir ao certo parcela menos favorecida da população, sem necessidade de maiores estudos estatísticos, emerge como critério mais objetivo, atendendo ao desiderato constitucional de redução das desigualdades e proporcionando à parcela de cidadãos mais pobres o acesso à educação, como meio de crescimento individual e do país.<br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 1998.<br /><br />BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Editora Dicopel.<br /><br />Words Worth of Wisdom: Toward an Understanding of Affimative Action, F. J. Crosby & D. I. Cordova, em Sex, Race and Merit, Ed. F. J. Crosby, C. VanDerMeer, Univ. Michigan Press, 2000).(dados extraídos de página WEB da Universidade de Michigan sobre o assunto, http://www.lib.umich.edu/govdocs/affirm.html)</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-62993774559768461162007-09-30T13:31:00.000-07:002007-10-19T18:51:46.633-07:00Vera Lúcia Feil Ponciano* - Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjvAiuWAm8R8bks3bf3t1iluRfnQOlKVWUi6ReABIAS09FIa4w6iGfivG5TiZj-yPv24M1QciVHzRHZb8CezLE6cg3FYJh7ULpuchJYpFE3glzDDHuUU3EWZS1zNWReQkBzI4iOxn93IgXS/s1600-h/tecno.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5116099569982658386" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjvAiuWAm8R8bks3bf3t1iluRfnQOlKVWUi6ReABIAS09FIa4w6iGfivG5TiZj-yPv24M1QciVHzRHZb8CezLE6cg3FYJh7ULpuchJYpFE3glzDDHuUU3EWZS1zNWReQkBzI4iOxn93IgXS/s320/tecno.jpg" border="0" /></a><br /><div><strong>Ferramentas Tecnológicas e Modernização da Administração da Justiça: Análise e Perspectivas</strong></div><br /><div></div><br /><div>*Juíza Federal em Curitiba/PR</div><br /><div></div><br /><div align="justify">RESUMO<br />Aborda sobre a morosidade da atividade judiciária e a necessidade de modernização da administração do Poder Judiciário brasileiro mediante o uso de tecnologias disponíveis. Analisa algumas ferramentas tecnológicas utilizadas pela justiça brasileira, identificando os serviços decorrentes. Destaca as contribuições alcançadas visando à celeridade da prestação jurisdicional.<br /><br />SUMÁRIO: Introdução. 1. A Internet e a modernização da administração da justiça. 2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos. 3. Consulta do andamento processual. 4. Diário da Justiça Eletrônico. 5. Comunicação dos atos processuais. 6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil. 7.Sistema BACEN-JUD. 8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais. 9. Processo Eletrônico (e-proc)<br /><br />INTRODUÇÃO<br /><br />Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano. Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real.<br /><br />Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos (BOBBIO,1992).<br /><br />No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).<br /><br />Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado brasileiro, que não estava dotado de condições para tanto. Assim, as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Constituição. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade” (SANTOS, 1997, P. 44.) e o protagonismo do Poder Judiciário (FARIA, 2003, P. 6).<br /><br />No entanto, a estrutura da justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de recursos humanos, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.<br /><br />Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, falando-se muito em “crise” da justiça brasileira.<br /><br />O objetivo dessa reforma é fazer com que o Poder Judiciário brasileiro acompanhe a mesma dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidade sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando sua função social e a importância da justiça no Estado contemporâneo. Isso tornou inconcebível que o Poder Judiciário brasileiro mantenha uma estrutura arcaica, burocrática e alheia às novas tecnologias utilizadas principalmente na iniciativa privada.<br /><br />Nesse novo cenário, exige-se que não seja apenas permitido o ingresso no Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), mas também que o processo seja dinâmico, adequado e justo, demorando exatamente o tempo necessário para a sua finalização, exigência que foi positivada no inciso LXXVIII no art. 5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, segundo o qual: “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.<br /><br />A preocupação com o tempo de duração do processo é mundial. Por exemplo, por meio da emenda datada de 23/11/1999, foi incorporada à Constituição italiana, no artigo 111, a cláusula do giusto processo. As Constituições espanhola de 1978 (art. 24, 2) e portuguesa de 1976 (art. 20º, 4), acolhem, da mesma forma, o direito à celeridade do processo.<br /><br />Considerando o exposto, pergunta-se: como efetivar o direito de acesso amplo à justiça e à razoável duração do processo? Sem dúvida, a modernização da administração da justiça, mediante utilização de recursos tecnológicos, é indispensável e poderá contribuir para ajudar a solucionar ou minimizar o problema da morosidade na prestação da justiça.<br /><br />A busca de solução para o problema da lentidão do sistema judiciário brasileiro gerou algumas reformas constitucionais e legais. No entanto, elas não têm sido suficientes para resolver o problema da morosidade. A discussão, portanto, vai além da necessidade de meras reformas legais isoladas, motivo pelo qual é preciso pensar também no aspecto da utilização da tecnologia para melhorar a prestação jurisdicional.<br /><br />O escopo deste trabalho é divulgar os serviços prestados em alguns órgãos do Judiciário mediante o uso das ferramentas tecnológicas existentes, para que os outros órgãos judiciários possam avaliar as experiências bem sucedidas, uma vez que o intercâmbio de relações nessa área é muito importante para que o Judiciário cumpra sua função social.<br /><br />1. A Internet e a modernização da administração da justiça<br /><br />A necessidade de modernização do Judiciário brasileiro é premente. Para tanto, ele precisa demonstrar capacidade de acompanhar as mudanças tecnológicas, de renovar-se e de aperfeiçoar seus procedimentos, acompanhando a evolução que se opera no setor privado. Assim, não pode ficar estático frente ao desenvolvimento tecnológico e à dinâmica inerente à sociedade contemporânea. Sua modernização é imprescindível para que se amplie o acesso à justiça e se preste uma justiça qualificada.<br /><br />A informatização dos serviços judiciários representou um grande avanço e contribuiu para uma revolução nos costumes e nas técnicas de elaboração de atos processuais, produzindo reflexos principalmente no tempo demandado para a elaboração dos atos. Todavia, apenas a informatização não parecia ser suficiente para resolver outros problemas inerentes à comunicação dos atos processuais e às informações aos usuários dos serviços judiciários. A verdadeira revolução na rotina judiciária ocorreu com a entrada do Judiciário na rede mundial de computadores.<br /><br />A internet surgiu para facilitar o acesso à justiça e minimizar os efeitos da demora na prestação jurisdicional. Assim, magistrados, servidores e os usuários dos serviços judiciários passaram a utilizar os recursos operacionais oferecidos pela internet, principalmente o correio eletrônico e a WWW - World Wide Web, tendo acesso a várias informações de difícil obtenção anteriormente.<br /><br />As páginas eletrônicas desenvolvidas pelos tribunais permitiram a identificação da administração dos tribunais, atendendo ao princípio da transparência, uma vez que, além de oferecerem uma gama enorme de serviços relacionados à tecnologia de informação, possibilitam conhecer os atos normativos internos dos tribunais (regimento interno, provimentos, resoluções) e oferecem acesso a licitações do órgão; informações sobre concursos públicos; estrutura e organização etc.<br /><br />Antes da Internet, o acesso a todas essas informações, além de restrito, era demorado e oneroso. A partir dessa revolução operada pela internet o advogado e qualquer outro operador do direito - ou mesmo o leigo - tem acesso a tudo isso, de sua residência ou de qualquer parte do mundo, inclusive.<br /><br />2. Consulta de jurisprudência e inteiro teor de acórdãos<br /><br />A Internet possibilitou a colocação do serviço de consulta de jurisprudência eletrônica, que facilitou muito o trabalho dos operadores do direito, não apenas dos magistrados e servidores, mas também dos advogados e procuradores de órgãos públicos, uma vez que antes desse serviço era necessário acompanhar o diário da justiça em papel, de forma manual.<br /><br />Aliado à consulta de jurisprudência, há o acesso ao inteiro teor de acórdãos. Vários tribunais oferecem esse serviço em seus sítios, por exemplo, o STF – www.stf.gob.br -, o STJ – www.stj.gov.br -, o TRF4ªR - www.trf4.gov.br -, mediante acesso, geralmente, no link “acompanhamento processual”.<br /><br />A disposição do inteiro teor dos atos processuais na internet provoca uma verdadeira revolução no acesso a tais documentos e auxilia na modernização da justiça e, conseqüentemente, na celeridade processual, porquanto o advogado, estagiário ou qualquer interessado, não precisa se deslocar à sede do juízo para obter a cópia do documento, o que demandaria tempo e ônus.<br /><br />3. Consulta do andamento processual<br /><br />O acompanhamento processual pela Internet é oferecido atualmente por todos os Tribunais do país e varas federais e estaduais. Para acessar o serviço, basta entrar na página respectiva e encontrar a opção de consulta ou andamento processual, digitar o número do processo, do CPF – Cadastro de Pessoa Física ou CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, ou nome da parte no processo, e verificar a fase em que se encontra.<br /><br />A Consulta do andamento processual veio revolucionar o Poder Judiciário e os escritórios de advocacia e os órgãos públicos que precisam acompanhar os processos. O usuário não precisa mais se deslocar até o prédio do tribunal ou da vara para saber a fase em que se encontra o processo. Isso descongestiona os terminais de auto-atendimento e libera os servidores da atividade de prestar pessoalmente as informações sobre o processo.<br /><br />4. Diário da Justiça Eletrônico<br /><br />Até o advento da Lei nº 11.419/2006, a comunicação dos atos processuais (intimações e citações das partes no processo) na justiça brasileira era feita apenas pela publicação no Diário da Justiça em papel (na imprensa nacional), pela intimação por Oficial de Justiça ou pelo correio, por carta com aviso de recebimento. Esses meios de comunicação geravam custos elevados.<br /><br />A comunicação agora também pode ser feita de forma eletrônica. Dispõe a Lei nº 11.419/2006 que os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral (art. 4º). As intimações eletrônicas devem ser feitas por meio eletrônico em portal próprio aos advogados e procuradores públicos que se cadastrarem, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico (art. 5º).<br /><br />A publicação de atos processuais no Diário da Justiça Eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, com exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal (art. 4º, § 2º).<br /><br />Em 16 de abril de 2007, o STF - Supremo Tribunal Federal lançou, por meio da Resolução nº 341 da Presidência, o Diário da Justiça Eletrônico, uma versão digital da publicação oficial que reúne todos os atos processuais do Tribunal. O Diário da Justiça Eletrônico substitui a versão impressa das publicações oficiais e passa a ser veiculado gratuitamente na rede mundial de computadores – Internet.<br /><br />O STF manterá publicação impressa e eletrônica até 31 de dezembro de 2007. Após, o Diário da Justiça Eletrônico substituirá integralmente a versão em papel. Ele é publicado diariamente, de segunda a sexta-feira, a partir das 10h, exceto nos feriados nacionais e forenses e nos dias em que, mediante divulgação, não houver expediente.<br /><br />O Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região (Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná) é o meio oficial de publicação dos atos judiciais e administrativos da Justiça Federal de 1º e 2º Graus da 4ª Região, instituído por meio da Resolução 12, de 26/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, com base no art. 4º da Lei 11.419/06. A Resolução nº 70, de 25/10/2006, já havia criado o Diário da Justiça Eletrônico no âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, ou seja, antes da Lei nº 11.419/2006. A partir de 30/11/2006 as publicações passaram a ser feitas apenas na forma eletrônica.<br /><br />O Diário da Justiça Eletrônico revoluciona a forma de publicação dos atos processuais, permitindo a agilização da prestação jurisdicional, bem como a redução de custos operacionais em virtude da ausência de papel.<br /><br />5. Comunicação dos atos processuais<br /><br />Conforme art. 5º, § 6º, da Lei nº 11.419/2006, as intimações feitas, inclusive da Fazenda Pública (União, Estados e Municípios), são consideradas pessoais para todos os efeitos legais (§ 6º). No âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, a Resolução nº 10, de 19/03/2007, da Presidência do TRF4ªR, criou o Sistema de Intimação e Notificação por meio eletrônico, destinado aos representantes da União, Fazenda Nacional e Procuradorias Federais, e referente às causas em que atuarem no exercício de suas funções institucionais.<br /><br />A utilização do sistema é facultativo - aqueles que não se cadastrarem no sistema continuarão a ser intimados e notificados pelo meio usual adotado em cada Secretaria - , e depende de prévio cadastramento efetuado mediante assinatura do procurador do órgão em termo de adesão, autorizando que as intimações e notificações para ele dirigidas sejam encaminhadas por meio eletrônico.<br /><br />No artigo 6º a lei nº 11.419/2006 autoriza, desde que observadas as cautelas prescritas no art. 5º, que as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as oriundas de processuais criminais e atos infracionais de crianças e de adolescentes (Lei 8.078/90), sejam feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.<br /><br />As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, devem ser feitas preferentemente por meio eletrônico (art. 7º), exceto as que ordenam a prisão ou liberam valores depositados.<br /><br />6. Sistema INFOJUD - Receita Federal do Brasil<br /><br />A SRF - Secretaria da Receita Federal do Brasil adotou o Certificado Digital para que os serviços protegidos por sigilo fiscal também possam ser atendidos por meio de sua página na Internet, com o objetivo de certificar a autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos eletrônicos, assegurando sua privacidade e inviolabilidade. Assim, foi possível a esse órgão também criar o Sistema INFOJUD (Informações ao Judiciário), por meio do qual possibilita aos magistrados acesso on-line aos dados cadastrais (CPF e CNPJ) e declarações de bens e direitos de pessoas físicas (DIRPF e DITR) e jurídicas (DIPJ, PJ Simplificada e DITR).<br /><br />O sistema, basicamente, representa a substituição de requisições de tais declarações por ofício. Os juízes encaminhavam uma grande quantidade de pedidos ao Delegado da Receita Federal, geralmente em processos de execução de título judicial ou extrajudicial, a fim de serem encontrados bens para garantir o crédito. Isso representava grande quantidade de trabalho para a SRF e para o Judiciário, além de gastos com a operação (papel, impressão, correspondência). Agora, com o novo sistema, em vez de encaminhar ofício à SRF, o juiz entra na Internet e obtém os dados na hora.<br /><br />O sistema é de uso exclusivo aos juízes habilitados no sistema pelo órgão judiciário a que pertence, que tenha firmado convênio com a Receita Federal do Brasil, mediante acesso com autenticação por certificação digital. O Certificado Digital é um arquivo contido em um SmartCard ou Token que identifica o usuário digitalmente.<br /><br />A justiça federal do Estado do Paraná foi pioneira na utilização do sistema. Em decorrência, o primeiro tribunal a firmar convênio com a Receita Federal foi o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permitindo que todos os juízes federais e juízes federais substitutos das três seções judiciárias (Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) tivessem acesso ao sistema. O segundo convênio foi realizado com o Tribunal Regional Federal, com sede no Rio de Janeiro, em agosto de 2006. O objetivo da Receita Federal é implantar o sistema em todo o Judiciário brasileiro, mas isso depende de convênio a ser firmado entre o tribunal respectivo e a Receita Federal.<br /><br />7.Sistema BACEN-JUD<br /><br />Outro serviço a disposição do Judiciário é o sistema BACEN JUD, criado pelo Banco Central do Brasil, por meio do qual se permite a solicitação de informações de dados protegidos por sigilo bancário, envolvendo pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras, determinações de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicações de decretação e extinção de falência.<br /><br />O objetivo de utilização do sistema é imprimir maior celeridade aos processos, em especial aos que se encontram em fase de execução, bem como reduzir custos com recursos humanos e materiais no âmbito do Judiciário e do BACEN.<br /><br />O sistema BACEN JUD é de uso exclusivo do Poder Judiciário e, para sua utilização, é necessário que os Tribunais Superiores firmem Convênios com o Banco Central do Brasil. Após a assinatura dos Convênios e Termos de Adesão, o Presidente de cada Tribunal indica os Masters, que terão atribuição de cadastrar os usuários (juízes e servidores). O juiz, devidamente cadastrado, pode acessar o sistema, via internet, mediante senha individual e intransferível, e emitir as ordens judiciais. O acesso ao sistema é simples. O juiz entra em <a href="http://www.bcb.gov.br/judiciario">www.bcb.gov.br/judiciario</a>, digita seu login e senha pessoal e intransferível, solicita informações on-line sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras de devedores. A senha pessoal garante o sigilo bancário protegido pela legislação.<br /><br />Segundo o Banco Central, o trânsito das informações entre a Justiça, o Banco Central e as instituições financeiras, tem a máxima segurança, com a utilização de sofisticada tecnologia de criptografia de dados, de acordo com os mais altos padrões de segurança utilizados por aquele órgão.<br /><br />O sistema BACEN - JUD, assim como o INFOJUD da Receita Federal, também veio substituir a requisição por meio de ofício, que era expedido pelos magistrados em todo o Brasil, visando aos fins agora atendidos por esse sistema, o que gerava custos com papel, impressão, correspondência etc. Esse sistema efetivamente reduz em muito os custos com recursos humanos e materiais, no processamento manual de cerca de 600 ofícios enviados diariamente pelo Poder Judiciário ao BACEN.<br /><br />8. GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais<br /><br />O GEDPRO – Gestão Eletrônica de Documentos Processuais é uma aplicação corporativa desenvolvida e utilizada na Justiça Federal nos Estados da região sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), tanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre/RS, quanto na 1ª instância dos três estados.<br /><br />O GEDPRO auxilia os diversos setores da justiça federal na criação e distribuição dos Documentos Judiciais; auxilia no histórico de todos os documentos gerados durante a vida do processo; elimina as cópias em papel na tramitação dos processos dentro do Tribunal; p<br />ermite maior estabilidade, robustez e facilidade na configuração das máquinas dos usuários; pode ser acessado de qualquer lugar pelo usuário cadastrado e que tenha seda, através do Navegador.<br /><br />As características do GEDPRO são as seguintes: a) armazena os documentos em um repositório único; b) permite disponibilizar eletronicamente pelo proprietário para outros setores; c) garante acesso aos setores e usuários que têm permissão, aumentando a segurança; d) garante que o texto será enviado no formato correto para a Imprensa Nacional para publicação; e) padroniza formatações.<br /><br />As funcionalidades do GEDPRO são: a) permite visualizar todos os documentos já criados no processo, com possibilidade de leitura e impressão conforme as permissões do usuário; b) confere facilidade para compor o inteiro teor do acórdão ou de atos do juiz de primeira instância (despachos, decisões e sentenças) e disponibilizá-lo na Internet.; c) permite pesquisa por diversas informações dos textos e/ou por palavras do conteúdo; d) permite a conferência das Notas Taquigráficas com a Ata de Julgamento.<br /><br />O GEDPRO promove Integração para os Gabinetes, pois possibilita: a) o envio eletrônico dos textos; b) o preenchimento automático do cabeçalho (com o nome das partes e número do processo), emissão do espelho/ resumo da pauta; c) a geração do Inteiro-teor; d) a pesquisa em todos os documentos.<br /><br />Para as Secretarias de Turma do Tribunal e para as Secretarias da 1ª instância, o GEDPRO permite o recebimento eletrônico dos documentos, a garantia do conteúdo do documento e a redução dos atendimentos no balcão.<br /><br />Para as partes e Advogados o GEDPRO permite o acesso ao inteiro teor do acórdão na Internet, reduzindo o tempo de espera e evitando deslocamentos até a sede do Tribunal ou das varas. Na 1ª instância da justiça federal da 4ª Região, assim que se tornam definitivos os atos, pelo recebimento no sistema, eles são colocados na internet, na pagina eletrônica da respectiva seção judiciária (Rio Grande do Sul, Paraná ou Santa Catarina). Basta o interessado acessar a consulta processual, localizar o processo e consultar as fases para encontrar o inteiro teor do ato processual desejado.<br /><br />9. Processo Eletrônico (e-proc)<br /><br />Conforme prevê a Lei nº 11.419/2006, no processo eletrônico todos os atos devem ser assinados eletronicamente (art. 6º, § único); todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, devem feitas por meio eletrônico (art. 9º).<br /><br />O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o pioneiro na criação do e-proc<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Por meio da Resolução nº 13, de 11/03/2004, a Presidência desse tribunal autorizou a implantação do processo eletrônico nos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, Turmas Recursais dos Estados do Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina e na Turma Regional de Uniformização da 4ª Região.<br /><br />A partir da implantação do processo eletrônico somente passou a ser permitido o ajuizamento de causas pelo sistema eletrônico. Em cada Estado foi instalada uma sala de auto-atendimento, com acesso a sistema de digitalização e computador ligado à rede mundial para uso dos advogados e procuradores dos órgãos públicos e consulta pelas partes. Em caso de a parte comparecer pessoalmente, o seu pedido é reduzido a termo eletronicamente por servidor do Juizado Especial Federal.<br /><br />Os autos do e-proc são integralmente digitais, sendo responsabilidade de cada usuário a inserção de documentos nos processos, cuja autenticidade e origem é garantida através de sistema de segurança com geração de chaves eletrônicas para os documentos. O juiz da causa pode determinar a exclusão de peças indevidamente juntadas aos autos.<br /><br />São usuários do Sistema os advogados, procuradores, serventuários da Justiça e magistrados, cujo cadastro eletrônico é providenciado preferencialmente junto ao Juizado Especial Federal ou Turma Recursal onde o usuário atua. O cadastro eletrônico dos advogados e procuradores tem validade para a Seção Judiciária correspondente ao Juizado onde foi solicitado. A senha de acesso ao sistema é de uso pessoal e intransferível, sendo de responsabilidade do usuário sua guarda e sigilo.<br /><br />Somente usuários cadastrados terão acesso ao sistema. O advogado terá de se cadastrar no site do Processo Eletrônico e comparecer na sede do Juizado Especial em 15 dias munido de sua OAB para registrar sua senha. A senha é de uso pessoal e intransferível conforme termo de compromisso assinado. Todos os usuários cadastrados poderão acessar o processo eletrônico de qualquer lugar, através da Internet.<br /><br />O processo eletrônico (e-proc) tem os seguintes domínios: <a href="http://www.jef-pr.gov.br/">http://www.jef-pr.gov.br/</a> para o Estado do Paraná; www.jef-rs.gov.br para o Estado do Rio Grande do Sul e www.jef-sc.gov.br para o Estado de Santa Catarina. Pode, ainda, ser acessado através de links, nas páginas do TRF-4ª Região e das Seções Judiciárias da 4ª Região.<br /><br />O acesso ao Sistema pelos usuários cadastrados, para fins de movimentação processual, está disponível diariamente, inclusive sábados, domingos e feriados, no horário das 06 às 24 horas, ressalvado o recesso da Justiça Federal. A consulta aos processos eletrônicos pelo público em geral está disponível ininterruptamente. Salvo nos casos de segredo de justiça, a consulta aos autos é pública, via Internet independentemente da utilização de senhas, sem prejuízo do atendimento nas secretarias dos juizados.<br /><br />O e-proc implantando pelo TRF4ªR tem alguns objetivos, oferece segurança e tem certas vantagens.<br /><br />Os objetivos são os seguintes a) facilitação do trabalho dos advogados e procuradores dos órgãos públicos; b) melhoria da qualidade de atendimento às partes; c) agilização dos serviços dos servidores; d) segurança e rapidez na atuação dos magistrados, e) agilização dos processos.<br /><br />Em termos de segurança, todo o acesso e feito através de site seguro, sendo possível determinar com precisão a origem de cada acesso. Todo o documento enviado recebe um protocolo eletrônico e uma assinatura digital, certificando a origem e garantindo o conteúdo. Os dados estão garantidos por redundância local e remota, mantendo ainda os procedimentos normais de backup.<br /><br />As vantagens são as seguintes: a) permite maior interação do Poder Judiciário com a sociedade, possibilitando que a Justiça vá ao encontro do cidadão; b) acesso instantâneo aos dados dos processos de qualquer lugar do mundo, via www; c) os advogados poderão acessar os processos do seu escritório ou mesmo em viagem, podendo praticar atos processuais, inclusive com redução de custos; d) os Juizes terão facilidade de acesso, podendo resolver questões urgentes mesmo sem comparecer à sede da Justiça.<br /><br />Verifica-se que o objetivo do processo eletrônico é possibilitar a tramitação digital das ações judiciais, dispensando o uso do papel e a movimentação física dos processos. Apregoa-se que ele reduz o serviço burocrático e agiliza o trâmite processual, agregando segurança contra a perda de autos e democratizando a divulgação do processo, que fica disponível para consulta via internet.<br /><br />CONCLUSÃO<br /><br />Após a informatização do Poder Judiciário e sua entrada na rede mundial de computadores, não restam dúvidas que se ampliou o acesso à justiça e se deu um grande passo para a modernização dos serviços judiciários, permitindo que a tutela jurisdicional fosse prestada em tempo razoável.<br /><br />A legislação em vigor, na área das tecnologias que podem ser utilizadas na atividade judiciária, contribui para que seja atingido esse objetivo, embora não seja suficiente para solucionar completamente o problema da morosidade do judiciário.<br /><br />As ferramentas tecnológicas relacionadas à informatização e ao acesso à internet, que possibilitaram a prestação de vários serviços antes inexistentes, os quais demandavam tempo e custos operacionais, contribuíram e podem contribuir ainda mais para agilizar a prestação jurisdicional.<br /><br />Da mesma forma que o computador e Internet se tornaram popular, se dirigindo aos anseios gerais de todos os segmentos sociais, se despindo do caráter restrito e elitista que ensejaram a criação e evolução deles, é necessário que o Poder Judiciário siga o mesmo caminho, com o escopo de cumprir sua função social de pacificação dos conflitos e realização da justiça.<br /><br />O futuro ainda apresentará mais evoluções na área tecnológica, que poderão contribuir para agilizar a prestação jurisdicional. Não há dúvidas de que as ferramentas tecnológicas analisadas acima permitiram o desenvolvimento de vários serviços na atividade jurisdicional. A informática, a internet, enfim, todas as tecnologias relacionadas a elas produziram mudanças importantes.<br /><br />Muito ainda precisa ser feito para se atingir a eficiência dos serviços judiciários, mas as ferramentas utilizadas atualmente em alguns órgãos do Poder Judiciário brasileiro demonstram que as novas tecnologias podem contribuir para ampliar o acesso à justiça e minimizar a morosidade da justiça brasileira.<br /><br />Portanto, o uso intensivo dos recursos tecnológicos no sistema judiciário constitui, enfim, um meio relevante para a modernização da administração da justiça brasileira e para a sua democratização, a fim de acompanhar a dinâmica das relações econômicas e sociais dos novos tempos.<br /><br />REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS<br /><br /><br />BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.<br /><br />CARVALHO, Ivan Lira De. A Internet e o acesso à justiça. Revista de Processo. Ed. RT – São Paulo – ano 25 – outubro/dezembro de 2000.<br /><br />CÔRREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet – São Paulo: Saraiva, 2000.<br /><br />FARIA, José Eduardo. Direito e justiça no século XXI. Texto apresentado no Seminário Direito e Justiça no Século XXI. Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2003.<br /><br />FERREIRA, Ana Amelia Menna Barreto de Castro. Sistemas tecnológicos e o Poder Judiciário: Racionalização ou Democratização da Justiça? In http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art16082005.htm - acesso em 01/05/2007.<br /><br />FREITAS, Vladimir Passos de. Eficiência em pauta. Considerações sobre a administração da justiça. Revista Consultor Jurídico. In http://conjur.estadao.com.br/static/text/49944?display - acesso em 09 de nov de 2006.<br /><br />HOFFMANN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179 - Acesso em 20 de nov de 2006.<br /><br />Madalena, Pedro e Álvaro Borges de Oliveira. O Judiciário e os serviços informatizados. Revista Consulex – Ano IV – nº 42 – junho 2000 – p. 62/63.<br /><br />NAVES, Nilson. Acesso à Justiça. Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.22, p. 5-7, jul./set. 2003.<br /><br />_________Direito e Tecnologias da Informação. Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.19, p. 6-8, out/dez. 2002.<br /><br /><br />SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da Administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e Justiça: a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997.<br /><br />SCHÄFER, Jairo Gilberto. A Informática e o Direito. As possibilidades reais de avanço. Revista Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, n.17, p. 32-36, abril/junho 2002.<br /><br />TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A formação do juiz contemporâneo. In http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo12.htm - acesso em 01/05/2007.<br /><br />TESSLER, Marga Barth. A importância de modernizar a administração da Justiça. Revista do Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a.12, n. 42, p. 13-86, 2001.<br /><br />ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Mediante utilização exclusiva do software aprovado pelo Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Processo Administrativo nº 02.00.00073-0. </div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-71844760606109939612007-09-11T17:13:00.000-07:002007-09-11T17:28:23.057-07:00Vera Lúcia Feil Ponciano* - Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjFBes5e68N2JIczuM9fT-iuQ_1LvhSLNSxJLfQsqpt5Rs59c8BuU9LusugYDBQV84Rupw3XaHTYTJ1mVlxRPqCLAIiHYMhR3C7nFfbe7T66hhNX9E8TiMUIP2n796_J61ief0x2bpiz5di/s1600-h/tartagura.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5109107916391873490" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjFBes5e68N2JIczuM9fT-iuQ_1LvhSLNSxJLfQsqpt5Rs59c8BuU9LusugYDBQV84Rupw3XaHTYTJ1mVlxRPqCLAIiHYMhR3C7nFfbe7T66hhNX9E8TiMUIP2n796_J61ief0x2bpiz5di/s320/tartagura.jpg" border="0" /></a> <strong>Morosidade da Justiça: Crise do Judiciário ou Crise do Estado?</strong> <div align="justify"></div><br /><div align="justify">*Juíza Federal em Curitiba/PR</div><br /><div align="justify"></div><div align="justify">Na área da ciência e da tecnologia, o século passado, sobretudo após a II Guerra Mundial, foi marcado por um progresso sem precedentes na história da humanidade, em virtude de novas descobertas científicas e do surgimento de inovações tecnológicas, todas destinadas a proporcionar, em tese, mais satisfação e qualidade de vida ao ser humano.<br /><br />Esse progresso proporcionou um mundo cada vez mais dinâmico, no qual as relações comerciais se desenvolvem de modo célere e em tempo real. Não obstante, gerou uma sociedade de massas consumista, agravando a desigualdade social em países periféricos.<br /><br />Na área do direito, a revolução, a partir do mesmo período, ficou por conta do reconhecimento dos direitos humanos em nível internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10/12/1948; pelos demais tratados e convenções posteriores; pela inclusão de novos direitos na Constituição de vários países ocidentais, o que levou Norberto Bobbio a qualificar a era após II Grande Guerra como a Era dos Direitos1.<br /><br />A Constituição Federal de 1988 não ignorou essas transformações, contribuindo para a democratização do país e para o surgimento de uma sociedade mais consciente e preocupada com as questões da cidadania e com o acesso à justiça, pois ampliou o rol dos direitos fundamentais, com ênfase especial aos de terceira geração (meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico).<br /><br />Esse progresso no campo jurídico-constitucional brasileiro tornou mais visível a desigualdade social no país, uma vez que gerou expectativas crescentes de efetivação daqueles direitos pelo Estado. Todavia, o Brasil não estava dotado de condições para tanto, motivo pelo qual as expectativas se voltaram para o Poder Judiciário, que passou a ser provocado para garantir os direitos consagrados na Lei Fundamental. Isso contribuiu para o aumento da quantidade de processos, gerando uma “explosão de litigiosidade”2 e o protagonismo do Poder Judiciário3. No entanto, a justiça brasileira não estava preparada para responder com efetividade ao aumento das demandas, considerando várias causas, entre elas: carência de juízes e de servidores, de recursos tecnológicos e materiais; legislação inadequada e ultrapassada.<br /><br />Em virtude disso, a sociedade brasileira despertou e passou a discutir abertamente a questão da morosidade do Poder Judiciário4 e a necessidade de sua reforma, o que tem sido colocado no centro dos debates políticos, jurídicos e sociais, passando-se a idéia de uma “crise” da justiça, como se a morosidade do Judiciário nunca tivesse existido. Ao contrário, a história demonstra que a justiça brasileira sempre foi morosa e distanciada da população, ou seja, estar em “crise” atualmente pressupõe que um dia a justiça brasileira tenha sido célere e democrática5.<br /><br />Embora a morosidade seja um grave problema a ser solucionado - além de outras mazelas que existem no Judiciário -, a sensação de “crise” é explorada politicamente, fazendo com que a “culpa” recaia apenas no Poder Judiciário. Porém, os demais Poderes também são responsáveis pelo que se denomina de morosidade da justiça e de “crise” do Poder Judiciário.<br /><br />Com efeito, não podemos ignorar outros fatores que colaboraram e colaboram para o aumento do número de processos, entre eles: a) disparidade gravíssima entre o discurso jurídico e a planificação econômica6; b) a instabilidade normativa e a “inflação jurídica”7, decorrente da produção legislativa de forma desordenada e desenfreada pelo Executivo e Legislativo, inclusive contrariando a Constituição Federal; c) o aumento da burocracia estatal; d) a produção legislativa impulsionada unicamente pelo clientelismo político8; e) não implantação pelo Estado das políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos garantidos pela atual Constituição; f) desobediência à Constituição e às leis pelo próprio Poder Público9.<br /><br />Tais fatores demonstram, em verdade, a “crise” do Estado brasileiro, que desobedece à própria Constituição e não garante os direitos que estão previstos nela. A litigiosidade no nosso país cresce dia a dia, exigindo esforços por parte do número reduzido de juízes e servidores, que não conseguem dar conta da crescente demanda, não obstante as constantes reformas legislativas e a existência dos recursos tecnológicos disponíveis. Assim, não é somente o Poder Judiciário que precisa de reforma.<br /><br />De qualquer modo, é importante que a sociedade brasileira tenha despertado para a questão da eficiência do Poder Judiciário, especialmente no tocante à morosidade, passando a exigir que ele acompanhe a dinâmica do mundo moderno, a fim de atender às necessidades sociais emergentes numa nova ordem democrática, considerando a sua função social e a importância da justiça no Estado Democrático de Direito contemporâneo.<br /><br />NOTAS<br /><br />1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.<br />2 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da Administração da Justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e Justiça: a função social do judiciário. São Paulo: Ática, 1997. P. 44.<br />3 FARIA, José Eduardo Direito e justiça no século XXI. Texto apresentado no Seminário Direito e Justiça no Século XXI. Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2003.<br />4 Conforme Revista Consulex nº 167, de dezembro de 2003, p. 17, em pesquisa promovida, os advogados indicaram como um dos principais problemas da Justiça a morosidade. Também foi promovida pesquisa entre os juízes em 1993 pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (IDESP), tendo sido apontada a morosidade como um dos principais problemas do Judiciário.<br />5 TASSE, Adel El. A “Crise” no Poder Judiciário. A falsidade do discurso que aponta os problemas, a insustentabilidade das soluções propostas e os apontamentos para a democratização estrutural. Juruá, Curitiba/PR, ano 2004, 1ª ed. 3ª tiragem.<br />6 ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Poder judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. p. 24.<br />7 Expressão utilizada por José Eduardo Faria (ob cit).<br />8 Baseado na opinião de Eugênio Raul Zaffaroni (ob cit).<br />9 Na Justiça Federal, por exemplo, cerca de 83% das ações são contra o próprio Estado (União, autarquias federais, empresas públicas federais), conforme relatório elaborado pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, no caderno Judiciário e Economia, disponível em http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/judiciario_economia.pdf, acessado em 10 nov 2006. </div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-14575970155936668522007-09-02T06:10:00.001-07:002007-09-03T18:25:05.455-07:00Ney de Barros Bello Filho* - As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh5nsmpZFA1rLsdLPaPCFRhKpzvYI3xkTIZECyim0fNyrMDBX6M354pVBSlEQfogs4dsCNIoNU0YNR7rV83Qw_YFY3Lgu-VcwXOUfIyLwkcrgXtMu4xBtqic2p6C1PbmNGPLK5GM0QKIlAj/s1600-h/meio+ambiente+3.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5105596201156163586" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh5nsmpZFA1rLsdLPaPCFRhKpzvYI3xkTIZECyim0fNyrMDBX6M354pVBSlEQfogs4dsCNIoNU0YNR7rV83Qw_YFY3Lgu-VcwXOUfIyLwkcrgXtMu4xBtqic2p6C1PbmNGPLK5GM0QKIlAj/s320/meio+ambiente+3.jpg" border="0" /></a><strong>As restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado</strong><br /><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify">*Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão. Mestre em Direito pela UFPE, doutorando em Direito pela UFSC, professor da UFMA e da UNDB, Coordenador do NEA – Núcleo de Estudos Ambientais da UFMA, Coordenador do NERISK - Núcleo de Estudos de Direito e Sociedade do Risco da UNDB, Membro da Comissão de Direito Ambiental da IUCN, Vice- Presidente do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”.</div><div align="justify"></div><br /><br /><br /><div align="justify">1. INTRODUÇÃO<br />O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é um direito fundamental. Ser um direito fundamental implica na sua posição de garantia contra-majoritária que o transforma em cláusula pétrea, implícita ou explícita, e também implica no fato de que a todo titular deste direito subjetivo dota-se a possibilidade de demandar em juízo quando da agressão perpetrada contra o bem jurídico objeto deste mesmo direito.<br /><br />Em outras palavras, ao se dizer que o direito ao ambiente é um direito fundamental se está dizendo que ele é um direito subjetivo dotado de justiciabilidade ou judiciabilidade.<br /><br />Questão importante que decorre da admissão da existência de um direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio diz com o enquadramento dogmático que este direito venha a possuir. Em outras palavras, é importante verificar qual a estrutura do direito fundamental ao ambiente.<br /><br />Interessante notar - e neste aspecto a doutrina portuguesa capitaneada por Canotilho<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> é de relevo - que o direito ao ambiente pode se apresentar de diversas maneiras, bem como ser restringido por diversos meios, encartando-se no conceito de direito fundamental como um todo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.<br /><br />Isto significa observar que o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental que se utiliza de todas as hipóteses existentes no seio da dogmática jurídica para se expressar como um direito subjetivo amplo. Dito de outra maneira, muito além de serem garantias contra-majoritárias, os direitos fundamentais são direitos subjetivos que se demonstram de diversas formas.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a><br /><br />Como garantias contra-majoritárias que são, os direitos fundamentais são categorias dogmáticas que se opõem a maioria que por sua vez se expressa através do Legislativo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Quando se trata de um direito fundamental ao ambiente se está tratando de um direito que limita as aspirações da maioria que não pode ver seus interesses ultrapassar o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />A expressão do direito fundamental ao ambiente pode se dar como um direito a algo, como uma liberdade ou como uma competência.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a><br /><br />Quando se diz que o direito fundamental ao ambiente se caracteriza como um direito amplo se dizer que tal direito exercita-se aglutinando estas três formas de expressão. Ora o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado significa um direito a alguma coisa, como, por exemplo, quando dele decorrem políticas públicas de preservação ao ambiente – ora ele se apresenta como uma liberdade – por exemplo, a liberdade de usufruir do ar limpo e indene de poluição. Também pode se apresentar como uma competência na medida em que é possível vê-lo como um direito a um feixe de atribuições utilizáveis em defesa do ambiente. Disto também decorre o fato de o direito fundamental ao ambiente poder se expressar como um direito de defesa frente a intervenções do Estado e de particulares, apresentando-se como um direito fundamental de prestação, como um direito fundamental decorrente da igualdade, e como direito fundamental a um procedimento.<br /><br />Poder se expressar de todas estas formas é o que garante ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado o adjetivo de um direito fundamental como um todo.<br /><br />Considerando que ele não se trata de um direito que se expressa mononuclearmente, ele não se encarta nas estruturas pré-concebidas de direitos fundamentais, contendo não uma forma de expressão de um direito fundamental, mas um feixe de manifestações que expressam a proibição de que o Estado faça algo que agrida o núcleo essencial do direito, como também, a obrigação estatal de proteção do bem jurídico frente à agressão de terceiros.<br /><br />No mais, também fazem parte da forma de expressão do direito fundamental ao ambiente a obrigação – e também o dever – de praticar atos tendentes a preservar ou melhorar o ambiente, além da obrigação de disponibilizar instrumentos de participação dos titulares do direito fundamental ao ambiente nos espaços de tomadas de decisões relevantes para o ambiente. O direito ao procedimento é um consectário lógico do direito fundamental ao ambiente.<br /><br />Ao se manifestar de todas estas formas, o direito fundamental ao ambiente, e obviamente qualquer direito fundamental coloca-se em rota de colisão com outros direitos fundamentais que trabalham em sentido contrário.<br /><br />Considerando-se que o direito ao ambiente é, acima de tudo, uma estrutura de direito que mitiga a liberdade e a propriedade, sendo de sua própria característica a redução da amplitude de tais direitos, é natural que restrições ocorram ao direito fundamental ao ambiente. Em outras palavras, é da essência de qualquer direito fundamental exerce a função de mandados de otimização, e consequentemente sofrerem restrições por outros direitos.<br /><br />2. AS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL AO AMBIENTE<br /><br />Os direitos fundamentais são constituídos por normas-princípio e também por normas-regra. Esta forma de manifestação é comum a todos os direitos fundamentais, dentre eles o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que é atribuído a todos pela norma expressa na disposição de direito fundamental do artigo 225 da Constituição.<br /><br />As normas-princípio são normas naturalmente abertas às quais se impõe uma necessária densificação para que possam ser aplicadas ao caso concreto. Isso se dá por que as normas de direitos fundamentais são normas de uma estrutura que permite a adoção de diversos conteúdos. Neste sentido, o conteúdo do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado poderia ser extremamente variável, a depender de processos de concretização ou densificação.<br /><br />Isto implica em constatar que tais direitos são mandados de otimização, que atribuem direitos prima facie, ou seja, a priori, o que implica na impossibilidade de, previamente, o aplicador do direito ter conhecimento de toda a amplitude do direito fundamental <a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.<br /><br />O direito fundamental que surge para aplicação ao caso concreto é fruto da colisão que se opera em paralelo com a restrição de um direito fundamental, e tal restrição pode ser operada por um princípio ou por uma regra.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a><br /><br />Tal estrutura leva à necessidade de que tais direitos tenham seu conteúdo fixado após o processo de colisão com outros direitos fundamentais expressados por normas-princípios que vão atuar como força em sentido contrário. Este processo de ponderação<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> de direitos e princípios é que define, em última análise, os direitos fundamentais. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a><br /><br />Este processo de atribuição de conteúdo aos direitos fundamentais a partir da pressão formulada por outros direitos de igual dignidade confunde-se com o processo de restrições de direitos fundamentais, na medida em que o conteúdo definitivo se obtém depois da colisão de diversos direitos que se manifestam a priori. Isto implica em dizer que nenhum direito fundamental, já que todos se expressam por princípios, possuem conteúdo aprioristicamente determinado.<br /><br />Por tal razão, a existência de um direito fundamental é algo maior, e às vezes antitético ao exercício de movimentos majoritários. O direito fundamental realiza uma equação pendular de equilíbrio entre maioria e minoria, conjugando as forças que compõem a base de um Estado Democrático de Direitos.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a><br /><br />Com o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado não é diferente. O que se pode observar é que outros direitos exercem pressão sobre ele obrigando o aplicador a dar conteúdo a este direito após o processo de colisão.<br /><br />A propriedade, a liberdade, o livre desenvolvimento da personalidade, o desenvolvimento econômico, dentre outros, demonstram-se como direitos subjetivos e ocupam lugar no processo de definição de conteúdos, limitando o direito ao ambiente e restringindo as suas hipóteses de afirmação.<br /><br />As restrições ao direito fundamental ao ambiente vão sempre estar vetorizadas por intermédio de uma norma. Estas normas, que colidem entre si, podem ter natureza constitucional, infraconstitucional ou mesmo serem normas de natureza administrativa, fruto de um ato da administração pública que restringe direitos fundamentais por afirmar outros<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>.<br /><br />Assim, as restrições ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado estão dispersas em estruturas normativas que afirmam outros direitos que entram em choque com o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />Embora seja natural dizer que o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo agredido por uma decisão administrativa ou por uma norma infraconstitucional, rompendo o princípio básico da hierarquia constitucional, é preciso verificar em que medida o conflito real realiza-se no plano constitucional, entre dois direitos fundamentais, tais como o direito à propriedade e o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Estes conflitos são, na verdade, hipóteses de colisões entre princípios constitucionais<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, que sempre estarão prontos a restringir o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />Esta forma do direito fundamental se restringir traz a lume a interrogação acerca da existência de um núcleo essencial do direito que se mostra indene a qualquer restrição operada no processo de colisão de direitos fundamentais.<br /><br />Em outras palavras, o que se põe é a questão acerca da existência de um conteúdo mínimo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que reduza as possibilidades de restrição e se afirme como um lócus intransponível para qualquer redução da amplitude a priori. Duas possibilidades se apresentam.<br /><br />A primeira possibilidade reside na constatação de que há um núcleo em todo direito fundamental para além do qual é impossível a redução da amplitude deste mesmo direito, constituindo-se, este mesmo núcleo, em um núcleo duro, absoluto, que se opõe a qualquer redução.<br /><br />A segunda possibilidade, que é a resposta mais adequada é aquela que vê a relatividade do núcleo essencial dos direitos fundamentais, e, portanto, a relativização do conteúdo essencial, inclusive do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />O núcleo do direito fundamental ao ambiente é fixado pela própria atividade de ponderação. Ele é relativo, é maleável, e não se constitui em um centro absoluto para aquém do qual não existe direito. É a própria ponderação, exercitando o princípio da proporcionalidade quem fixa o núcleo essencial do direito fundamental.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> Faz-se mister observar que o núcleo do direito fundamental ao ambiente não é um núcleo duro, sem maleabilidade, e que impede a movimentação de outros direitos fundamentais que trabalhem em sentido inverso, exercitando movimentos contrários ao direito ao ambiente. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é maleável, o que implica dizer que o conteúdo essencial do direito fundamental também se submete a atividade de ponderação, na realização do princípio da proporcionalidade<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a><br /><br />A maleabilidade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente descortina a questão prática de se saber qual o limite para se considerar que o direito subjetivo fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está sendo reconhecido.<br /><br />Em outras palavras, se o núcleo essencial de um direito fundamental ambiental for relativo, qual o limite que pode ser reconhecido para delimitar as hipóteses de reconhecimento ou de negação deste mesmo direito.<br /><br />A relatividade do núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente não implica na negação de normatividade para o dispositivo constitucional e nem tampouco a perda de segurança jurídica para a norma atributiva de direito. Em verdade, o que existe é uma desvinculação do conteúdo do direito fundamental ao ambiente de qualquer idéia pré-concebida de conteúdo.<br /><br />Em outras palavras, existem linhas gerais redutoras da discricionariedade interpretativa que frutifica com a relatividade do núcleo essencial, mas não existem momentos interpretativos absolutos.<br /><br />O direito ao ambiente é um direito fundamental como um todo, o que implica na sua demonstração como um direito que se articula através de diversas formas.<br /><br />Para cada forma de expressão do direito fundamental ao ambiente haverá fatalmente uma espécie de núcleo essencial que se impõe como uma idéia que não pode ser vencida através da atividade de restrição.<br /><br />Quando o direito fundamental ambiental se manifesta como um direito subjetivo de defesa o limite possível para uma restrição é a inexistência de excesso. O núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado reside no ponto em que a atuação do Estado ou do particular contrária ao ambiente não representa um excesso. A partir do momento em que a atuação de um outro qualquer direito fundamental for excessiva em relação aos bens ambientais, haverá ferimento do núcleo essencial do direito fundamental. O limite para a restrição é a inexistência de excesso.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a><br /><br />Ao revés, quando o direito fundamental ao ambiente se expressar através de uma prestação ambiental, tal direito se realiza até quando a prestação for eficiente, razão pela qual o limite da restrição é a existência de uma prestação eficiente, e o núcleo essencial reside na inexistência de prestação deficiente, ou seja, na eficiência da prestação.<br /><br />Acaso a restrição ao direito fundamental de defesa seja de um jaez que a intervenção de outro direito seja excessiva ao limite de fazer desaparecer o conteúdo essencial de um direito fundamental ao ambiente, então a proporcionalidade e a ponderação agem no sentido de negar a possibilidade de restrição. De igual lanço, se a restrição impede a realização de uma prestação minimamente eficaz em defesa do ambiente, então a proporcionalidade vai impedir restrição ao direito fundamental ao ambiente neste volume<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>.<br /><br />Por tais razões, o que se denomina de núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é o resultado da ponderação decorrente da colisão de direitos fundamentais, e subsumida ao conjunto de regras de proporcionalidade que estabelecem pontos de limitação à atuação de outras normas e direitos que trabalham em sentido inverso.<br /><br />O direito fundamental ao ambiente é naturalmente o direito que restringe a propriedade e é por ela limitado. As emanações prima facie do direito ao ambiente são quase todas redutoras de um direito a priori à propriedade. Estas restrições se apresentam desde as restrições de deveres que limitam direitos até as restrições de regras que impõem limites a direitos.<br /><br />O artigo 225 § 1º da CF/88 é pródigo no estabelecimento de deveres, e todos eles exercem funções de limitação de outros direitos referentes à propriedade. Em alguns casos é possível perceber, inclusive, limitações ao direito à liberdade, realizadas pelos deveres fundamentais ambientais.<br /><br />Este conjunto de restrições deixa claro que o núcleo do direito fundamental ao ambiente é um núcleo relativo que se caracteriza por ser objeto de ponderação e proporcionalização. A definição da amplitude do direito fundamental ao ambiente, do seu núcleo essencial, ou da sua possibilidade de restrição é atividade para sempre legada a ponderação com outros direitos fundamentais.<br /><br />Existem normas que jogam a função dogmática de operarem em sentido contrário garantindo a afirmação de direitos fundamentais que se opõem – prima facie – ao direito fundamental ao ambiente. É a ponderação de tais normas com as expressões do direito fundamental ao ambiente que traduz a expressão a posteriori do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />Muito embora o movimento ambientalista aponte para postulações distintas, o direito fundamental ao ambiente, dogmaticamente considerado, não tem toda a amplitude que a zetética do ambiente se lhe atribui. Não se trata de um direito absoluto e irrestringível, nem tampouco limitador de outros direitos e livre de qualquer limitação.<br /><br />A amplitude rogada pelos movimentos ambientais mais radicais, e sem compromissos jurídico-dogmáticos, limita-se a atribuição de significado para o direito ao ambiente considerado prima facie, no momento a priori de qualquer processo de aplicação da norma. Tal direito aprioristicamente considerado se opõe ao direito à propriedade, ao direito a liberdade sem que se tenha clareza, antes de efetuar ponderação de direitos, qual o resultado dogmático correto para a aplicação da norma. Ter um direito prima facie não representa poder exercê-lo ou vê-lo reconhecido quando do surgimento de um caso concreto.<br /><br />A feição concreta do direito fundamental ao ambiente, o seu efetivo conteúdo, vai surgir quando da ponderação entre princípios constitucionais que trabalhem em sentido contrário, com o fito de afirmar outros valores e princípios constitucionais, com o conteúdo prima facie deste direito ao ambiente. O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado nascerá sempre da ponderação de direitos. O âmbito de proteção da norma define-se em dois momentos: o apriori e o a posteriori.<br /><br />Neste contexto é preciso notar que as normas jurídicas infraconstitucionais realizam diversos direitos fundamentais, entre eles o direito a liberdade e o direito à propriedade que jogam funções muitas vezes contrárias ao conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente. Tais normas restringem o direito fundamental ao ambiente compondo o direito ambiental a ser aplicado no caso concreto. Em razão de se caracterizar como um direito fundamental que se realiza ora como ora direito de defesa, ora como direito de prestação<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>, o direito fundamental ao ambiente restringe-se de diversas formas. É preciso observar que tais restrições devem sempre guardar consonância com o núcleo essencial do direito, uma vez que o conteúdo mínimo essencial, e a própria normatividade do artigo 225 da Constituição Federal, não devem ser postos em causa.<br /><br />3. CONCLUSÃO<br /><br />O direito ao ambiente é um direito fundamental. Ser um direito fundamental significa ser uma garantia contra-majoritária e, ao mesmo tempo, um direito que é restringível por outros direitos, através de um processo de ponderação de direitos quando da ocorrência de uma colisão de direitos fundamentais.<br /><br />O direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, na medida em que se expressa de todas as formas possíveis, configurando-se como um direito a algo, como uma liberdade, como uma competência e como um direito a um procedimento. Em quaisquer das classificações existentes para os direitos fundamentais é possível enquadrar o direito ao ambiente em todas as suas hipóteses.<br /><br />A afirmação do direito fundamental ao ambiente quando do caso concreto dá-se por afirmação de seu conteúdo a posteriori, ou seja, após a colisão com outros direitos fundamentais. A expressão concreta do direito fundamental ao ambiente é sempre o resultado da sua ponderação com outros direitos. Desta forma é impossível conceber um conteúdo definitivo, prima facie, ao direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.<br /><br />Por outro lado, esta afirmação do direito somente ocorre quando a atividade de ponderação respeitar o conteúdo essencial do direito fundamental, que é um limite intransponível cuja observância implica no reconhecimento dogmático do direito fundamental ao ambiente.<br /><br />4. BIBLIOGRAFIA<br /><br /><br />ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.<br />ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.<br />BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003.<br />CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004<br />HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003<br />MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.<br />NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.<br />SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004, p. 187: O fato de o direito ao ambiente ser um direito econômico, social e cultural não significa que não possa se beneficiar de alguns traços do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Em segundo lugar, a caracterização constitucional como direito econômico, social e cultural não impede que o direito ao ambiente inclua no seu âmbito normativo importantes e decisivas posições prestacionais.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p 240-247.e especialmente tratando do direito fundamental ao ambiente, p. 429.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>Formalmente significa dizer que estão sob o pálio do artigo 60 § 4º IV. Materialmente significa dizer que o direito fundamental ao ambiente é uma regra contra-majoritária implícita, uma vez que uma das causas dá legitimidade a Constituição é a presença de direitos fundamentais. Neste caso, trata-se de garantias contra-majoritárias quer o constituinte as tenham previsto, ou não.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p.186-240; Em um sentido ligeiramente divergente, percebendo a existência de: a) direitos de defesa, b) direitos de prestação, c) direitos de igualdade, Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 109-229.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 65.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 79-80.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a>ALEXY, Robert. Teoria dell’ argomentazione giuridica. Milano: Dott. A. Giufferé Editore, 1998.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Acerca da ponderação como técnica de encontro do conteúdo essencial do direito conferir, na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2002.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> A teoria da proporcionalidade permite a escolha de atuações estatais ambientais que realizem o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado impedindo que dá interpretação da norma, ou da fixação do conteúdo essencial do direito ao ambiente resultem interpretações que fiquem aquém do cuidado devido ou que hajam além da intervenção danosa minimamente suportável. O grau do impacto minimamente suportável intrinca-se diretamente com o conteúdo essencial do direito ao ambiente.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> MOUFFE, Chantal. La paradoja democrática. Barcelona: Gedisa, 2003, especialmente p. 45.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a>NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p. 289 e ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 80.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Admitindo a ponderação como mecanismo de resolução de conflitos de princípios, embora trabalhe com a teoria interna das restrições a direitos fundamentais, Cf. HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid; Dykinson-Constitucional, 2003; Acerca da relatividade do núcleo essencial Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 98.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 97-99.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 119 e ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a>BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003, p. 143 e ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Como lembra ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 429, o direito fundamental ao ambiente é um direito fundamental como um todo, e, portanto, é um direito que se realiza quer como direito a algo, quer como direito de defesa (liberdade), quer como uma competência. Também pode ser dedutível a um direito de igualdade, utilizando-se os ensinamentos de BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2003. </div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-39060985993466292582007-08-26T15:41:00.000-07:002007-08-26T15:58:54.692-07:00Alexandre Vidigal de Oliveira* - O preconceito contra a lei por sua origem<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjmBZgZl5WG2wH9OCLSgCuNBVPlhIm-vJFmSKX5Aq0O3aTbFGv0gFnxEY5IZZw0p459P2rgMPODyuXSx4WrFHwBwsORBkpRmLGi5Ik50jqYVdvMfkCBUO5LqFszahLpXUfA6Fcy7hCKSq9Q/s1600-h/lex1.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5103147532926531554" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjmBZgZl5WG2wH9OCLSgCuNBVPlhIm-vJFmSKX5Aq0O3aTbFGv0gFnxEY5IZZw0p459P2rgMPODyuXSx4WrFHwBwsORBkpRmLGi5Ik50jqYVdvMfkCBUO5LqFszahLpXUfA6Fcy7hCKSq9Q/s320/lex1.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>O preconceito contra a lei por sua origem</strong></div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify">*Juiz Federal Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal/Doutorando em Direito Fundamentais pela UCIIIM, de Madri, Espanha.</div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify">* texto produzido em março de 2005</div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify">A dimensão temporal de vigência da lei, é de regra, indeterminada, sendo limitada quando a própria norma assim disponha. Este o princípio que rege a existência da lei no tempo, de modo que, não se destinando à vigência temporária, a lei se perpetua até que outra a modifique ou revogue (LICC, art. 2º).<br /><br />Não basta, porém, a vigência da lei para informar que a norma existente encontra-se apta a produzir seus efeitos. No plano da efetividade, esta aptidão somente se firmará quando a lei existir validamente, ou seja, quando a lei encontrar-se em conformidade com a Constituição. É pela Constituição, assim, que se estabelece o parâmetro maior de sustentabilidade do ordenamento jurídico. Encontrando-se a lei vigendo validamente nenhum outro aspecto substancial pode desautorizar a produção dos seus efeitos ao caso concreto.<br /><br />Neste contexto insere-se a advertência da impropriedade em se emitir juízo de valor à norma, em razão do momento histórico em que fora editada. Expressões desqualificadoras atribuídas à lei, como sendo ela produto do “entulho autoritário” ou da “herança ditatorial”, nada mais acentuam do que um sentimento de repulsa despropositado.<br /><br />Em recente episódio da história nacional, envolvendo reportagem produzida por jornalista estrangeiro, a atitude do governo fora intensamente contestada no cenário jurídico, dentre outras razões, por ter amparado sua reação em uma norma editada em 1980 – a Lei 6815. A irresignação coletiva, por este aspecto temporal da norma, bem registra o descuido em se valorá-la por sua origem, refletindo posição preconceituosa, como que se pudesse admitir que uma lei vigente validamente, por ter sido editada em épocas caracterizadas por regimes autoritários, carecesse, ou mesmo não pudesse dispor, da mesma qualidade da norma vigente editada no regime democrático. Como toda postura discriminatória, discriminar a lei, desqualificando-a, é, no mínimo, optar por uma visão parcial, limitada e distorcida, com manifesto propósito de se impor limites à efetividade da lei antiga, e com o indevido intento de se subtrair sua capacidade atual de produzir efeitos.<br /><br />O que parece grave, mais do que o preconceito à lei, propriamente dito, é que, não raras vezes, este precipitado e inadvertido sentimento discriminatório tem-se traduzido em componente de destaque a sustentar os argumentos que se exigem ao enfrentamento jurídico de um caso concreto, como que se fosse razoável admitir que leigos ou doutos pudessem ser contaminados por esta segregação da norma em razão de sua origem. E grave também é se constatar que sem justificação adequada a argumentação jurídica cai no vazio.<br /><br />No ordenamento jurídico nacional, aí consideradas as leis que vigem validamente, muitas normas originárias dos mais distintos momentos históricos, inclusive os de amarga lembrança, encontram-se aí produzindo naturalmente seus efeitos, disciplinando com inteira propriedade e adequação o tema a que se vinculam. Alguns exemplos, apenas elucidativos, revelam esta realidade: a Ação Popular, pela Lei 4717, de 1965; a organização da Justiça Federal, Lei 5010, de 1966; a Ação de Alimentos, Lei 5478, de 1968; o Código de Processo Civil, Lei 5869, de 1973; a Lei do Divórcio, Lei 6515, de 1977; a Lei Orgânica da Magistratura, Lei Complementar 35, de 1979.<br /><br />Até mesmo em período recente da história do país, de 1990 a 1992, e que culminou com a renúncia de mandato presidencial, não se deixou de produzir leis muito apropriadas, úteis, necessárias e aplaudidas. São exemplos o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078, de 11/9/1990; a Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8429, de 02/6/1992; a Lei do Inquilinato, Lei 8245, de 18/10/1991.<br /><br />Tudo isso sem se considerar que o menosprezo à lei, em razão de sua origem, não ultrapassa os limites da falsa impressão. As inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal bem revelam não se tratar aquele vício de nenhum “privilégio” adstrito às leis editadas no passado, alcançando toda norma, independentemente do momento histórico de sua criação.<br /><br />Perante a Constituição é que se encontram estabelecidos os critérios indispensáveis de validade da norma, e somente diante dela é que se é possível entender a unidade e coerência do sistema jurídico. A lei vincula-se ao ordenamento jurídico por seu conteúdo, não por sua origem. Velha na origem, a norma se torna atual e contemporânea por sua adequação constitucional. Por isso, o ranço histórico não pode autorizar que a lei válida, vinculada a determinado período, seja marginalizada. Discriminar a lei, evidenciando sua origem, é adotar conduta equivocada: assim como todos são iguais perante a lei, toda lei vigente e sem vício de validade constitucional, é igual perante a Constituição.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-72959311937413116902007-08-22T17:21:00.000-07:002007-08-22T17:26:50.514-07:00Nagibe de Melo Jorge Neto* - Das Questões Políticas e da Possibilidade do Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiCKQj_G_l5rwgCZTRGF41CNZtJ7BVleEHbJvDZGRrN95rrIfj8s90KAlCAX_pwLDzWtutgXLbDElUhVW86Ye8HvHyD8tGltkSDn8tN_f9hCSmTQ7vjaLdOr-yj26_7OQEMLyi8Xocj5Itw/s1600-h/política.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5101685839591585746" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiCKQj_G_l5rwgCZTRGF41CNZtJ7BVleEHbJvDZGRrN95rrIfj8s90KAlCAX_pwLDzWtutgXLbDElUhVW86Ye8HvHyD8tGltkSDn8tN_f9hCSmTQ7vjaLdOr-yj26_7OQEMLyi8Xocj5Itw/s320/pol%C3%ADtica.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>Das Questões Políticas e da Possibilidade do Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário</strong></div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify">*Juiz Federal na Seção Judiciária do Ceará. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Pós-Graduado pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Ceará. Professor Universitário.</div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify">SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 As questões políticas e as questões meramente políticas. 3 Os direitos fundamentais difusos e coletivos. 4 As políticas públicas. 5 O papel do Poder Judiciário. 6 As leis orçamentárias. 7 Conclusão.<br /><br /><br />RESUMO<br />O presente artigo pretende passar em revista o conceito de questão política e investigar acerca da possibilidade de controle das chamadas políticas públicas pelo Poder Judiciário. Leva em consideração o advento dos direitos fundamentais transindividuais de segunda e terceira gerações, no pós-guerra, com o surgimento do Welfare State e o papel do Poder Judiciário como agente da democracia participativa através do processo.<br /><br /><br />1 Introdução<br /><br />O presente trabalho tem por objetivo lançar um olhar sobre as chamadas questões políticas. É corrente, na doutrina tradicional, a referência a tais questões como um espaço livre da sindicabilidade judicial, sem, contudo, definir-lhe nitidamente o alcance. Sabemos que o princípio da separação dos poderes alija o Poder Judiciário de algumas decisões, atribuindo-as exclusivamente aos Poderes Legislativo e Executivo. É inegável, por outro lado, que o Poder Judiciário exerce uma função também política, na medida em que suas decisões, não raras vezes, direcionam ou determinam o fazer estatal. Mas o que é afinal uma questão política e em que casos o Judiciário poderia sobre ela ingerir?<br /><br />A questão não é nova; já estava presente na célebre decisão Marbury v. Madison, tendo sido seus contornos brilhantemente traçados pelo chief-justice Marshall (BARBOSA, 1964). Nada obstante, o progressivo e interrupto evolver das estruturas sociais, cada vez mais complexas, a presença cada vez mais eloqüente dos direitos sociais e transindividuais, a reclamarem a atuação por parte dos Poderes Públicos, impõe o repensar do problema.<br /><br />A Constituição da República é a garantia suprema da implementação e efetivação dos direitos fundamentais, sejam de primeira, segunda, terceira ou quarta geração (BONAVIDES, 2001). Ante a inércia ou descumprimento desses direitos por parte dos Poderes Públicos, a sociedade civil vem, reiterada e incansavelmente, clamando pronunciamentos do Poder Judiciário, que, atônito, vacila entre o extrapolar de suas competências e a abstenção de decidir acerca das questões políticas.<br /><br />A fim de atingirmos minimamente o intento, começaremos por investigar o que é, afinal, política, para depois podermos estabelecer o que vêm a ser as chamadas questões políticas e dentro delas situar as políticas públicas. As questões políticas imporiam ao Poder Judiciário a escusa de julgamento? As políticas públicas necessárias para a efetivação dos direitos fundamentais sociais e dos direitos fundamentais transindiviuais constituir-se-iam em questões políticas e, por isso, estariam isentas, da sindicabilidade judicial? E, por fim, quais os desdobramentos das respostas que procuraremos construir?<br /><br />A legitimidade do Poder Judiciário, assim como suas próprias limitações orgânico-estruturais não podem ser olvidadas na análise dessas questões. Há, ainda, outros questionamentos sem os quais seria difícil focar adequadamente o problema: a configuração moderna da democracia, a separação de poderes, seus limites e a possibilidade da atualização de suas estruturas e, imediatamente, a função do processo enquanto instrumento de participação popular. Essas questões serão, contudo, só levemente tangenciadas. Intentaremos, quando muito, sugerir algumas bases para o enfrentamento do tema. Preocupar-nos-á mais de perto o definir as questões políticas e o estabelecer as hipóteses em que ao Poder Judiciário é dado sindicar as políticas públicas.<br /><br />2 As questões políticas e as questões meramente políticas<br /><br />Norberto Bobbio assim explica o significado do termo política:<br /><br />Derivado do adjetivo polis (politikós), que significa tudo o que se refere à cidade e, conseqüentemente, o que é urbano, civil, público, e até mesmo sociável e social, o termo Política se expandiu graças à influência da grande obra de Aristóteles, intitulada Política, que deve ser considerada como o primeiro tratado sobre a natureza, funções e divisão do Estado, e sobre as várias formas de governo, com a significação mais comum de arte ou ciência do Governo, isto é, de reflexão, não importa se com intenções meramente descritivas ou também normativas, dois aspectos dificilmente discrimináveis, sobre as coisas da cidade. (BOBBIO, MATTEUCI e PASQUINO, 2000, p 954).<br /><br />Eduardo Bittar, de modo mais específico, destaca que<br /><br />Política tem relação com os modos de organização do espaço público, objetivando o convívio social. Tem relação, também, com as formas de gerenciamento da coisa pública, dos recursos a ela ligados, com as estratégias de definição de critérios para o alcance de fins comuns, com a eleição das molas propulsoras do desenvolvimento social, com a definição de ideologias predominantes na constituição da arquitetura da sociedade. (2002, p. 27/28)<br /><br />Partindo-se dessa acepção, a região política e, portanto, o conceito de questão política seria o mais amplo possível, como adverte Rui Barbosa:<br /><br />Desde Marshall, no memorável aresto em que se sagrou a jurisdição dos tribunais contra o exercício inconstitucional das faculdades do governo, ou do Congresso, ficou, ao mesmo tempo, reconhecido existir no domínio desses poderes uma região impenetrável à autoridade da justiça: a região política.<br />Mas em que termos se deve entender o horizonte desta expressão? Adotada em sua acepção ampla, ela abrangeria no seu raio a esfera inteira da soberania constitucional, baldaria absolutamente a competência, que para o judiciário se reclama, de coibir-lhes as incursões no terreno do direito individual, reduzindo essa competência a nada. O poder executivo e o poder legislativo são órgãos políticos do regímen; política é sua origem, seu carácter, sua atividade; políticas tôdas as suas funções. A se considerar, pois, a êste aspecto a ituação desses poderes, não haveria um só de seus ato, para o qual não se pudesse reivindicar imunidade à sindicância dos tribunais; e o ascendente pretendido por êstes, como propugnáculo das garantias constitucionais contra a usurpação do chefe do Estado, ou das assembléias representativas, seria pura e simplesmente uma burla. (BARBOSA, 1962, p. 96)<br /><br />É preciso fugir dessa conceituação ampla. De modo geral e tradicionalmente entendido quer pela doutrina, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, questões políticas são aquelas que não podem ser objeto de sindicabilidade judicial. Essa definição importa, todavia, em uma petição de princípio e assaca uma outra pergunta: quais questões que, por serem estritamente políticas, não podem ser objeto de apreciação judicial?<br /><br />Rui Barbosa, na esteira da doutrina norte-americana construída a partir da célebre decisão proferida no Marbury v. Madison, posiciona-se no sentido de que as questões políticas em sentido estrito dizem com a maneira de exercitar o poder atribuído ao Executivo ou ao Legislativo, à conveniência e à oportunidade desse exercício. Destaca ainda o eminentíssimo Rui que não se pode falar em questão política em sentido estrito, ou, por outra, não se pode afastar o controle jurisdicional quando o ato político violar um direito individual constitucionalmente protegido. Sua conclusão é lapidar:<br /><br />Atos políticos do Congresso, ou do executivo, na acepção em que esse qualificativo traduz exceção à competência da justiça, consideram-se aquêles, a respeito dos quais a lei confiou a matéria à discrição prudencial do poder, e o exercício dela não lesa direitos constitucionais do indivíduo.<br />Em prejuízo dêstes o direito constitucional não permite arbítrio a nenhum dos poderes.<br />Se o ato não é daqueles, que a Constituição deixou à discrição da autoridade, ou se, ainda que seja, contravém às garantias individuais, o caráter político da função esbulha do recurso reparador as pessoas agravadas.<br />Necessário é, em terceiro lugar, que o fato, contra que se reclama, caiba realmente na função, sob cuja autoridade se acoberta; porque esta pode ser apenas um sofisma, para dissimular o uso de poderes diferentes e proibidos.<br />Numa palavra:<br />A violação de garantias individuais, perpetrada à sombra de funções públicas, não é imune à ação dos tribunais.<br />A êstes compete sempre verificar se a atribuição política, invocada excepcionalmente, abrange em seus limites a faculdade exercida. [Grifos no original] (BARBOSA, 1962, p. 108)<br /><br />Gérson Marques de Lima, invocando Rui Barbosa, lembra que tradicionalmente se tem sustentado não poder o Judiciário se pronunciar acerca das questões meramente políticas, também denominadas questões simples, exclusiva ou puramente políticas (2001, p. 31). Para ele<br /><br />Meramente políticas são as que se resolvem com faculdades exclusivamente políticas, através de poderes unicamente políticos, mediante critério discricionário da autoridade, e cujos requisitos não podem ser atribuídos à apreciação de outro Poder. As medidas propriamente políticas são discricionárias, no sentido de pertencerem à discrição do Congresso ou do Governo a oportunidade e a conveniência de sua adoção. (Idem, ibidem)<br /><br />Ao posicionamento de Rui Barbosa, o autor traz o contra-ponto de Lourival Vilanova, para quem não há distinção definitiva entre atos políticos e atos judiciais. Segundo Marques de Lima<br /><br />Na sua concepção [refere-se a Lourival Vilanova], a partir do poder constituinte, portador de atos políticos em sua maior discricionariedade de meios e fins, todos os fatos políticos, no interior do ordenamento, são fatos juridicamente qualificados. Inexistem questões só políticas vestidas de juridicidade. Às vezes, acrescenta, a qualificação de questões puramente políticas é dada pelo Poder Judiciário, como preliminar, afastando o seu exame por esse: o Judiciário não deixa de verificar a questão por ser política, mas a questão é política porque ele não a aprecia. Esta estratégia tem sido uma política prudencial adotada pela Suprema Corte norte-americana, ‘para afastar-se neutralmente dos conflitos de interesses, que escapam à mera técnica de apreciar jurisdicionalmente as controvérsias’. (LIMA, 2001, p. 32-33)<br /><br />De tudo isso pode-se concluir que as questões meramente políticas seriam aquelas que não podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário e não podem sê-lo porque estão no âmbito de discricionariedade do Poder Executivo ou do Poder Legislativo e não interferem no exercício de um direito individual. Parece-me, por isso, que o problema da possibilidade ou não de apreciação das questões políticas pelo Poder Judiciário diz muito mais com a competência, definida pelo texto constitucional, de cada um dos Poderes da República que com a natureza da controvérsia envolvida. Se a Constituição reserva um espaço de decisão à conveniência e oportunidade de um dos poderes, não pode um outro aí ingerir. Nessa vertente também se posiciona Gérson Marques de Lima, para quem<br /><br />Mesmo no exercício das atribuições puramente políticas, os Poderes não podem contrariar a letra da Constituição, especialmente quanto ao processo formalizador e aos requisitos constitucionais indispensáveis para a concretização da medida. Qualquer ofensa neste sentido autorizará a sua submissão ao controle judicial. Ficam-lhe imunes apenas os aspectos da conveniência e da oportunidade, em nome da necessária separação dos Poderes; restando as demais questões políticas – intrínsecas à medida – passíveis de controle judicial. [grifo não existente no original] (LIMA, 2001, p. 33.)<br /><br />3 Os Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos<br /><br />A passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o surgimento dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações, os chamados direitos transindividuais, vêm dar uma nova configuração ao problema dos objetivos do Estado e da separação de poderes, e exige novas respostas.<br /><br />Como aponta Rodolfo Camargo Mancuso (2001, pp .732-733), invocando a lição de Fábio Konder Comparato, no alvorecer do Estado Moderno, de índole liberal, atribuía-se proeminência ao Poder Legislativo. O Estado cumpria a sua função básica ao legislar, estabelecendo condutas comissivas ou omissivas a serem observadas coercitivamente pelos súditos. Com o advento do Estado Social, a partir da segunda metade do século XX, o Estado, além de impor-se limites negativos, impõe-se objetivos a serem alcançados em benefício de toda a coletividade. Surgem os direitos sociais ou, mais apropriadamente, os direitos transindividuais, que, a rigor, não são titulados por nenhum particular, mas por toda uma coletividade: o direito à saúde, à educação, ao meio-ambiente saudável, ao crescimento econômico etc.<br /><br />Tais direitos, dentro da concepção de Rui Barbosa, estariam excluídos da sindicabilidade judicial porque, de um lado, inseridos no âmbito de discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo e, de outro, não caracterizados como direitos individuais. Havemos de convir, entretanto, que essa concepção, fundida no esplendor do liberalismo, não se presta mais a responder à realidade que nos inquire. Uma certa perplexidade ante o surgimento dos chamados direitos sociais foi assim expressada por Pinto Ferreira:<br /><br />Questões políticas, no entender de Marshall, são aquelas que dizem respeito à nação e não aos direitos individuais. Os norte-americanos as chamam political questions; são os actes de gouvernément dos franceses, os acts of State para os ingleses e Justizlose Hoheitsakte para os alemães.<br />No século XIX e princípio do século XX era fácil distinguir entre o interesse nacional e os interesses indivicuais, para saber se a questão era política. Hoje em dia a situação é mais difícil em face da progressiva tendência ao intervencionismo por parte do Estado. Uma orientação socialista dificulta ainda mais essa apreciação. (FERREIRA, 1999, p. 424)<br /><br />A doutrina moderna de inspiração alemã assentou que os direitos fundamentais são normas com estrutura de princípios, que guardam uma dimensão subjetiva e outra subjetiva. Os direitos fundamentais são mandados de otimização (Optimierungsgebote). Assim também, os direitos fundamentais transindividuais. Marcelo Lima Guerra, invocando Robert Alexy, assim os explica:<br /><br />Os princípios são normas dotadas de uma estrutura aberta, as quais ao invés de comandarem a realização de uma conduta específica, “ordenan que se realice algo em la mayor medida posible, em relación com las possibilidades jurídicas y fácticas”. Daí ter Alexy definido os princípios como “mandados de otimização”, caracterizados, portanto, “por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferentes grados y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las possibilidades reales sino también de las jurídicas”. E arremata Alexy: “El âmbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos”. (2003, pp. 84-85)<br /><br />A Constituição erigiu ao status de princípio diversos objetivos políticos a serem alcançados pelo Estado. Esse princípios apresentam-se muitas vezes como direitos fundamentais ora em uma dimensão subjetiva, ora em uma dimensão objetiva. Os direitos fundamentais devem ser prestados ao cidadão em um grau ótimo, atendidas as limitações fáticas e jurídicas.<br /><br />4 As políticas públicas<br /><br />De tudo quanto foi dito, podemos afirmar que todas as questões relacionadas ao dever e ao fazer estatal, ao estabelecimento de rumos e metas pelo Estado, são questões políticas. Essas questões não estarão sujeitas ao controle judiciário na parte em que estejam confiadas à discricionariedade dos demais Poderes da República. Grosso modo, destaque-se de logo, a discricionariedade estará limitada pelo menos quanto aos aspectos formais da medida.<br /><br />No que diz com os aspectos materiais, as medidas assumidas pelos demais Poderes da República devem guardar compatibilidade com os objetivos traçados pela Constituição. A margem de discricionariedade é, indubitavelmente, bastante ampla, mas o legislador ou o administrador estará, em última análise, jungido ao mandado constitucional de otimização.<br /><br />As questões relacionadas ao direcionamento do Estado em busca de desincumbir-se dos seus fins são questões relacionadas à escolha a) dos objetivos estatais de curto, médio e longo prazos e b) das ações governamentais capazes de atingi-los. As questões políticas dizem, portanto, com a implementação de políticas públicas, sejam elas implementadas através da edição de instrumentos normativos tão-somente, sejam elas implementadas através de ações estatais propriamente ditas, por intermédio dos serviços públicos ou da intervenção do Estado na economia.<br /><br />Convém destacar que os principais objetivos estatais não são objeto de escolha por quem quer que seja. Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil já estão dispostos, por obra do constituinte originário, no art. 3.º da Constituição da República Federativa do Brasil, quais sejam, I) construir uma sociedade livre, justa e solidária; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além desses, Willis Santiago Guerra Filho reporta-se à opção política ou fórmula política fundamental da Carta de 1988. Segundo ele<br /><br />O primeiro artigo da Constituição de 88 define, assim, a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, e elenca os princípios sob os quais ela se fundamenta. Todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicitação do conteúdo dessa fórmula política, explicitação essa que, por mais extenso que seja esse texto, ainda é e sempre será uma tarefa inconclusa, além de ser uma tarefa de primordial importância, principalmente nesse período inicial de vigência da nova Carta, em que vem sendo submetida a tantas – e, já por isso, questionáveis – reformas. (GUERRA FILHO, 2001, p. 19)<br /><br />Os objetivos propostos pela Constituição da República podem, entretanto, ser atingidos por diversas vias, de acordo com variadas concepções políticas. Não há um caminho unívoco que possa ser apontado como o correto ou, ainda, opções políticas inevitáveis, a não ser as assumidas pela própria Constituição. Aliás, uma tal concepção seria frontalmente contrária ao Estado Democrático de Direito e ao pluralismo que deve presidi-lo. Esse é, como explica Andréas J. Krell, o “livre espaço de conformação” do legislador:<br /><br />A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado “livre espaço de conformação” (Ausgestaltungsspielraum). Essa função legislativa seria degradada se entendida como mera função executiva da constituição. Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante às alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe principalmente aos governos e aos parlamento. (KRELL, 2002, p. 22)<br /><br />É inegável, portanto, que um amplo espaço de discricionariedade é conferido aos Poderes Executivos e Legislativos dos três níveis da federação. Mas em que ponto acaba a discricionariedade dos poderes públicos? Quando e de que maneira o cidadão pode exigir do próprio Estado o estabelecimento de uma política pública, o cumprimento de uma política pública já assumida, ou, ainda, a modificação ou a interrupção de políticas públicas contrárias aos objetivos constitucionais ou de ações estatais contrárias às políticas públicas assumidas?<br /><br />Aqui há de se diferençar dois níveis de atuação governamental. Um na escolha da política pública; outro, na sua implementação. Frente a uma demanda por atendimento de saúde que afeta um bairro de uma grande cidade, por exemplo, o Poder Executivo municipal estaria obrigado a apresentar uma política pública para solucioná-lo. Seja mediante a construção de um novo hospital; seja mediante a reativação de um posto de saúde; seja mediante a transposição do atendimento para órgãos de saúde existentes em outros bairros. Esse é o primeiro dever do Estado. Uma vez apresentada a política pública escolhida, tem o Estado dever de implementá-la tal qual foi planejado.<br /><br />O cidadão tem, portanto, o direito de exigir do poder público, por intermédio do Estado-juiz, que formule uma política pública para que seja implementado um certo direito fundamental. Uma vez concebida a política estatal, o cidadão tem o direito de vê-la implementada em prazo razoável. O Estado-juiz poderia, assim, determinar ao órgão público uma obrigação de fazer consistente da formulação de uma política pública razoável para a realização dos direitos, bem como, a posteriori, uma obrigação de fazer consistente na implementação da política pública formulada.<br /><br />5 O papel do Poder Judiciário<br /><br />Na discussão jurídica das políticas públicas, estará em jogo saber se a concretização dos direitos fundamentais pelo Estado está sendo efetivada, consideradas as limitações fáticas e jurídicas, em um patamar ótimo. O Judiciário, por óbvio, não poderá escolher as políticas a serem efetivadas. A sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, além dos limites inerentes à competência constitucional de cada um dos poderes públicos – quando a constituição outorga aos representantes do povo legitimamente eleitos ou a outros órgãos estatais ampla margem de discricionariedade –, está também contida por limites técnicos, procedimentais e organizacionais do Poder Judiciário.<br /><br />O Judiciário não tem como promover os mesmos debates que têm lugar no legislativo e muito raramente pode desenvolver estudos técnicos tão amplos quanto os desenvolvidos pelo executivo, além de não ter acesso à totalidade dos dados de que dispõe o administrador público. É a chamada reserva de consistência. O conceito vem da doutrina e jurisprudência norte-americanas e é assim sintetizado por Sergio Moro:<br /><br />Por força do argumento democrático, já se afirmou que as interpretações judiciais exigem uma “reserva de consistência” para se sobreporem às interpretações legislativas.<br />Em sede de controle de inconstitucionalidade por ação, tal reserva exige que o Judiciário apresente argumentos substanciais de que o ato normativo impugnado é incompatível com a Constituição.<br />Se o caso for de inconstitucionalidade por omissão, não há decisão legislativa à qual o Judiciário deve sobrepor-se. Não obstante, o desenvolvimento e a efetivação da Constituição são sempre atividades que requerem cuidado, mesmo quando presente vazio legislativo, principalmente em virtude da carência de legitimidade democrática do Judiciário.<br />A intervenção da jurisdição constitucional depende da reunião de argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende alcançar. (MORO, 2004, p. 221)<br /><br />Nada obstante, é igualmente certo que o Poder Judiciário poderá decidir acerca a) da existência ou não de uma política pública; b) da compatibilidade da política pública existente com os preceitos constitucionalmente estatuídos – ocasião em que, como já vincado, deverá deixar amplo espaço de conformação ao legislador e ao administrador; e, finalmente, c) acerca da efetiva implementação da política pública estabelecida. Pode, ainda, atuar negativamente determinando a suspensão ou interrupção de políticas que afrontem os princípios constitucionais.<br /><br />Nessa quadra, sobressai a importância da Ação Civil Pública, da Ação Popular e da Ação de Improbidade. Essas ações têm muitos legitimados, o que permite a capilaridade e democratização dos debates em torno das políticas públicas, além de possibilitar um controle mais efetivo, dada a maior proximidade aos órgãos responsáveis por sua execução.<br /><br />O Supremo Tribunal Federal tem papel relevante no controle das políticas públicas, mas sua atuação tem também limites evidentes. É que em sede de controle abstrato de constitucionalidade o Supremo Tribunal não determina obrigações de fazer ou não fazer. Essa circunstância esvazia em grande parte o controle concentrado de constitucionalidade das políticas publicas a ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal. A não ser nos casos de omissão inconstitucional – quando os poderes púbicos têm o dever de adotar programas ou planos de ação políticos para o atingimento dos diversos fins constitucionalmente estabelecidos – e no caso da atuação como legislador negativo.<br /><br />O aspecto mais importante da atuação do Poder Judiciário parece mesmo ser a atuação da primeira instância. A ampla utilização de ações civis públicas, ações de improbidade e ação populares tem contribuído para a democratização das decisões políticas tomadas pelo legislador ou pelo administrador.<br /><br />O modelo da democracia representativa clássica parece estar à beira do esgotamento. As políticas públicas assumidas e desempenhas pelos poderes públicos são múltiplas e a centralização do debate acerca delas no parlamento torna impossível o seu efetivo controle pelo povo. São necessários novos instrumentos que permitam uma participação popular mais direta e provoque a publicização do debate acerca das políticas públicas. O processo civil pode funcionar como um desses instrumentos. Seja porque tem curso próximo das populações interessadas, seja porque dispõe de ações especiais, com uma multiplicidade de legitimados capazes de promover a defesa e a efetivação dos direitos fundamentais mediante o controle das políticas públicas do Estado.<br /><br />6 As Leis Orçamentárias<br /><br />As políticas públicas estão normalmente definidas nas Leis Orçamentárias, sobretudo no que diz com as despesas de capital. O controle das políticas públicas, ainda que as ignore, reflete inexoravelmente nas Lei Orçamentárias. Quando o Poder Judiciário propõe-se a controlar políticas públicas é inevitável que determine gastos, estejam ou não previstos na Lei Orçamentária. O § 1.º do art. 165 da Constituição da República estabelece que<br /><br />§ 1.º. A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.<br /><br />Já o § 2.º do mesmo artigo dispõe<br /><br />§ 2.º. A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.<br /><br />O Superior Tribunal de Justiça vem adotando uma postura de vanguarda, seja para determinar a inclusão, na lei orçamentária, de verbas capazes de possibilitarem a implementação e execução das políticas públicas, seja determinando a própria execução de políticas públicas já disciplinadas em normas infraconstitucionais. Vale a transcrição dos seguintes acórdãos:<br />ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.4. Recurso especial provido.<br />(STJ, 2.ª T. REsp 493811/SP, rel. Ministra ELIANA CALMON (1114) DJ 15.03.2004, p. 236) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.5. Recurso especial provido.<br />(STJ, 2.ª T. REsp. 429570 / GO, rel. Ministra ELIANA CALMON. DJ 22.03.2004, p. 277)<br /><br />O período histórico-político que atravessamos, de elevadíssimo contingenciamento de gastos públicos para pagamento dos serviços da dívida, em detrimento das prementes necessidades sociais que se multiplicam de forma alarmante, está a reclamar da doutrina um estudo mais alentado acerca do controle orçamentário e, sobremodo, do direito à execução orçamentária. A postura de absenteísta por parte do Judiciário ainda prevalece quando a sentença é condicionada ou condiciona a execução orçamentária. Por óbvio que o Judiciário não pode ditar, ao seu talante, os gastos públicos, mas, como mostram os acórdãos da lavra da Ministra Eliana Calmon, soluções outras são possíveis.<br /><br />7 Conclusão<br /><br />O advento de novas categorias de direitos, nascidas do Welfare State intervencionista, no pós-guerra, diferentes dos direitos individuais subjetivos clássicos, está a exigir da doutrina e do próprio Poder Judiciário novas respostas às questões da jurisdicionalização das chamadas questões políticas e da possibilidade de controle judicial das políticas públicas.<br /><br />As questões políticas derivam de direitos fundamentais, considerados em sua dimensão objetiva, os quais reclamam a efetivação de seu conteúdo em um grau ótimo, consideradas as limitações de caráter fático e jurídico. Está entre as funções do Poder Judiciário pronunciar-se acerca da razoabilidade na implementação das políticas públicas, ainda que, não estando efetivamente configurado o descumprimento do mandado de otimização, possa se valer da chamada reserva de consistência.<br /><br />É possível, portanto, o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, desde que preservado o espaço de discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, constitucionalmente estabelecido, o qual diz com a conveniência e oportunidade na escolha dos meios capazes de atingir os fins estatais definidos no texto constitucional.<br /><br />Assim também, a implementação de uma dentre as muitas políticas públicas possíveis para a concretização dos objetivos estatais fixados nos direitos fundamentais é um imperativo constitucional, alheio à discricionariedade. O Poder Judiciário poderá, por isso, determinar uma obrigação de fazer contra o Estado ainda que a escolha da medida fique a critério do seu executor. E, uma vez escolhido o meio, a execução da medida é também devida e passível de controle judicial.<br /><br />A complexidade da sociedade pós-moderna reclama espaço para o exercício da democracia no âmbito do Poder Judiciário, servindo o processo civil como instrumento de controle das decisões tomadas pelos representantes do povo. A centralização das decisões políticas no parlamento e a multiplicidade das políticas públicas que são todos os dias definidas torna impossível o seu efetivo controle no âmbito do próprio parlamento.<br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />BARBOSA, Rui. Obras seletas de Rui Barbosa: trabalhos jurídicos. vol. XI. [s/l]: Casa de Cultura Rui Barbosa, 1962.<br /><br />BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias políticas: contribuição para a história das idéias políticas. São Paulo: Atlas, 2002.<br /><br />BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política [tradução Carmem C. Varriale et. al.; coordenação da tradução João Ferreira; revisão geral João Ferreira e Luís Guerreiro Pinto Cascais]. 5 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2000.<br /><br />BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.<br /><br />FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.<br /><br />GUERRA FILHO, Willis Santiago Guerra. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001.<br /><br />GUERRA, Marcelo. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.<br /><br />KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.<br /><br />LIMA, Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva da eficácia dos direitos e garantias fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2002.<br /><br />_________________. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira: estudo de casos – abordagem interdisciplinar. Fortaleza: ABC Editora, 2001.<br /><br />MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. Ação civil pública: Lei 7.347/1995 – 15 anos. Edis Milaré (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.<br /><br />MORO, Sergio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-74016032372160867402007-08-18T11:05:00.001-07:002007-08-18T11:13:09.955-07:00Newton Pereira Ramos Neto* - Políticas Públicas e Atuação Jurisdicional<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgnYgGrGuk-MAEB3NJzJAOjoURsSHsv8vyDmUU-fhuIEIeW8LPs0Jm-biHc8M1ui_87ghxxULJHoV9vQTOQ6H66Nto6z0qlW_NJz17VhLKkHYSIxDxcWH78WLB2An3cOP_6ncijW0X2jDCt/s1600-h/políticas+públicas.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5100105197137377218" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgnYgGrGuk-MAEB3NJzJAOjoURsSHsv8vyDmUU-fhuIEIeW8LPs0Jm-biHc8M1ui_87ghxxULJHoV9vQTOQ6H66Nto6z0qlW_NJz17VhLKkHYSIxDxcWH78WLB2An3cOP_6ncijW0X2jDCt/s320/pol%C3%ADticas+p%C3%BAblicas.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>Políticas Públicas e Atuação Jurisdicional<br /></strong><br />* Juiz Federal Substituto da Seção Judiciária do Maranhão. Professor da UNDB. Pós-Graduado em Direito do Estado pelo CEPEJUR/Estácio de Sá<br /><br />1. INTRODUÇÃO<br /><br />Já se tornou corriqueira, no meio acadêmico, a discussão afeta aos limites e possibilidades do controle jurisdicional sobre os atos administrativos, muito embora tal assertiva não prejudique a constatação de que a análise da matéria encontra-se em franco processo evolutivo, na medida em que se vem reconhecendo uma ampliação da tutela do Judiciário sobre tais atos como mecanismo de efetiva implantação do Estado Democrático de Direito.<br /><br />Todavia, no momento atual, tema que se tem tornado candente nestas mesmas searas de debate é aquele relativo à atuação do Poder Judiciário frente às políticas públicas a serem levadas a cabo pela Administração Pública.<br /><br />Basicamente, a problemática em tela é decorrência da onda revolucionária do Estado Social, geradora da adoção do chamado Constitucionalismo Dirigente pelas Democracias Modernas, com o lógico alargamento das competências do Poder Executivo a partir da reconstrução do Estado sob a perspectiva de um modelo prestacional de conduta.<br /><br />No caso do Brasil, a discussão encontra terreno propício notadamente a partir do advento da Constituição da República de 1988, que consagrou extenso rol de direitos individuais e sociais, além de prever diversos instrumentos processuais voltados à tutela dos direitos individuais e coletivos. Nessas condições, no afã de tornar realidade as garantias previstas na novel Constituição, cuja responsabilidade, em último plano, cabe ao Poder Judiciário, diante da omissão dos demais poderes, passa aquele Poder, de quando em vez, a necessitar imiscuir-se na esfera de implementação de políticas públicas a fim de aquilatar a efetiva observância das promessas constitucionais.<br /><br />Por outro lado, como já tivemos oportunidade de ressaltar em trabalho anterior<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>, um paralelo traçado entre o caráter compromissório da Constituição Federal e o perfil de atuação política do Poder Público a partir principalmente da década passada revela quão paradoxal passou a ser a atuação do Estado nas relações sociais. É que, enquanto a Constituição Brasileira institui normas de conduta positiva ao Poder Público, a diretriz governamental tende a um desmantelamento desse perfil coletivista constitucionalmente estabelecido. As atividades antes consideradas essencialmente públicas são agora transplantadas para a iniciativa privada. A atuação estatal, em síntese, impõe uma subordinação do social ao econômico, priorizando algumas áreas de atuação em detrimento de outras diretamente ligadas a problemas atrelados a nossa realidade, o que evidentemente gera um déficit no cumprimento da prestação social a cargo do Poder Público.<br /><br />Assim, se maior é hoje o leque de competências interventivas do Estado Administração – há quem fale na substituição do “governo de leis” pelo “governo de políticas públicas” -, maior é evidentemente a necessidade de exame dos limites de atuação do Poder Judiciário em relação a políticas públicas não realizadas ou realizadas de modo divorciado das cláusulas compromissórias inseridas na Carta Magna.<br /><br />Daí a importância do desenvolvimento do presente tema, lembrando-se apenas que, com estas breves linhas, não se tem a pretensão de esgotar a matéria, mas somente lançar luzes sobre temática tão atual e fascinante, de forma a levar o leitor a uma reflexão madura sobre a importância do Poder Judiciário na proteção e concretização dos interesses maiores da sociedade.<br /><br />2. A CONSTITUIÇÃO ENQUANTO LEI FUNDAMENTAL<br /><br />Nos tempos atuais, o Direito Constitucional vem ampliando sua importância como elemento de coesão do ordenamento, na medida em que, num Estado de caráter intervencionista e de sociedade pluralista, apresenta-se imprescindível a estruturação de um plexo normativo que assegure a organização desse próprio Estado e dos interesses maiores da coletividade.<br /><br />Contudo, toda essa evolução requer uma breve análise de cada momento histórico vivido pelas Constituições, cada função exercida por estas em face da conjuntura sócio-política em que inseridas, para que possamos compreender qual o papel da norma constitucional na sociedade moderna, notadamente seu valor enquanto meio jurídico de garantia dos interesses coletivos. Isto porque, parafraseando KONRAD HESSE, o significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas - ordenação e realidade - forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a><br /><br />Situando-nos a partir dos movimentos liberais do século XVIII, podemos dizer que as Constituições, nessa fase, adquirem um matiz de instrumento voltado essencialmente para a atividade do Estado, como técnica de organização do poder, engendradas por outro lado, também, como garantia da liberdade de atuação individual.<br /><br />Por sua vez, os direitos individuais garantidos nestas primeiras Constituições Liberais não passaram de meras declarações de princípios anexos ao texto constitucional propriamente dito e de acentuada generalização<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a>, donde surgir também a impossibilidade da norma de status constitucional, neste período, ser invocada como fundamento de uma pretensão do indivíduo, razão pela qual era reduzida a importância que se lhe atribuía no contexto social.<br /><br />O problema maior era que, no momento em que se vislumbrava na norma constitucional elemento apenas de organização do poder, perdendo a mesma em relevância no meio social, uma vez que não vivenciada no cotidiano das relações humanas, passava-se a atribuir também ínfima juridicidade a seus preceitos. Neste passo, ressalta PAULO BONAVIDES que<br /><br />"A corrente de publicistas presos a esse entendimento reduziu conseqüentemente sua visão interpretativa das Declarações à identificação nelas de um mero conjunto de princípios gerais e abstratos, desprovidos de natureza jurídica, sem eficácia vinculante, de aplicabilidade duvidosa ou impossível; princípios meramente éticos, aptos quando muito a inspirar o legislador segundo diretrizes ideológicas, mas de modo algum idôneos a obrigar os cidadãos ou órgãos estatais."<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a><br /><br /><br />Sob a ótica acima vista, observa-se que, no período de surgimento do Estado Liberal, pouca ou nenhuma força normativa se reconhecia aos textos constitucionais, situação essa que só vem a modificar-se no momento de consolidação dos ideais liberais, em que, transplantando-se para o texto da Constituição na forma de artigos as declarações de direitos, atribui-se maior normatividade ao conteúdo das Constituições como um todo.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a><br /><br />Contudo, a derrocada do Estado Liberal impôs nova crise ao conceito jurídico de Constituição. Isto porque se utiliza o constituinte do Estado Social de cláusulas que pretendem consagrar os compromissos e as diretrizes do Poder Público com a implementação de interesses sociais, enunciando-se, através de fórmulas programáticas, direitos sociais relativos ao trabalho, à educação, entre outros, cujo grau de abstração dificultava sobremaneira sua redução a direitos públicos subjetivos.<br /><br />Assim, é exatamente a característica de programaticidade das Constituições que mais uma vez traz à baila as dissensões acerca da juridicidade das normas constitucionais, levando a uma nova crise no sentimento de obrigatoriedade da norma constitucional.<br /><br />Como lembra BONAVIDES, os constitucionalistas do positivismo prevalecente até o início do século XX intentavam criar uma verdadeira separação entre o jurídico e o programático, atribuindo a este último expressões de juízo negativo como "admoestações morais", "boas intenções" etc., tudo como forma de negar valor normativo aos preceitos enunciadores de objetivos do Estado.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a> Utilizava-se dessa tese, em verdade, para afastar do campo da obrigatoriedade qualquer norma considerada incômoda, uma vez que, para não aplicá-la, era necessário somente tachá-la de programática.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a><br /><br />Todavia, a abertura feita aos direitos sociais a partir do estabelecimento de normas programáticas não pode ter o condão de retirar do conteúdo do Pacto Fundamental seu valor vinculante. Isto porque a Constituição espelha hodiernamente o momento de reestruturação das relações políticas e sociais de um dado povo, tarefa essa que pressupõe uma atribuição à norma constitucional de elevado valor normativo, sob pena de impossibilitar-se a organização do Estado e a harmonização dos interesses dos grupos sociais.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a><br /><br />Desse modo, a Constituição representa, hoje, norma dirigida ao Estado e à sociedade, posto que regula o exercício do poder, mas também impõe um vetor de atuação positiva do Estado na ordem social. Opera, assim, força normativa em caráter absoluto e, independentemente do grau de sua aplicabilidade no plano material, sempre vincula o Estado, permitindo, ainda, aos cidadãos, via de regra, um acesso direto à norma constitucional como meio de tutela contra o arbítrio ou a omissão dos poderes públicos.<br /><br />Lúcidas, neste passo, as palavras de BONAVIDES: "Reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da Constituição como lei ou como conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional tenha valor normativo, é a difícil tarefa que se depara à boa doutrina constitucional de nosso tempo."<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a><br /><br />A seu turno, vejamos as ricas ponderações de VITAL MOREIRA e CANOTILHO, para quem, atualmente<br /><br />"(...) encontra-se superada a idéia da Constituição como um simples concentrado de princípios políticos, cuja eficácia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionária. Não se questiona, pois, a juridicidade, vinculatividade e actualidade das normas constitucionais. Isso não impede naturalmente que se deva clarificar a tipologia das normas constitucionais e pontualizar sua função e eficácia no contexto global da Constituição, pois é claro que nem todas as normas constitucionais têm a mesma natureza, estrutura e função, sendo variável a intensidade de sua força conformadora imediata. Todas elas, porém, possuem uma eficácia normativa, seja como direito actual directamente regulador de relações jurídicas (exemplo: normas consagradoras de direitos fundamentais), seja como elementos essenciais de interpretação e de integração de outras normas (exemplo: normas consagradoras de princípios políticos). A Constituição é, pois, um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a função verdadeira de lei superior do Estado, que todos os órgãos vincula."<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn11" name="_ftnref11">[10]</a><br /><br /><br />Por outro lado, no que tange à supremacia constitucional, como lembra CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, esta não possui força de isoladamente garantir o respeito às Constituições enquanto norma fundamental. Deveras, mister se faz haja no seio social uma "conscientização constitucional", de modo a estabelecer-se um sentimento de respeito à norma suprema como alicerce do Estado de Direito. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn12" name="_ftnref12">[11]</a><br /><br />Fala HESSE, assim, numa "vontade de Constituição", como elemento garantidor da supremacia da norma constitucional. Para ele, "a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral - particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. "<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn13" name="_ftnref13">[12]</a> Essa vontade de Constituição originar-se-ia, em suma, da compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, bem como de que sua eficácia depende do concurso da vontade humana, ou seja, do interesse social prioritário no cumprimento da norma constitucional.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn14" name="_ftnref14">[13]</a><br /><br />Conclui-se, portanto, que todas as normas constitucionais, inclusive as programáticas – veiculadoras das políticas públicas a serem implementadas -, possuem um carga jurídica vinculante e estão no patamar máximo de estruturação do plexo normativo, razão pela qual jungem o Estado a seu efetivo cumprimento, devendo o ordenamento jurídico possuir mecanismos de exigibilidade dessa obrigação, com a previsão de órgãos dotados de prerrogativas de tutela do efetivo cumprimento do texto constitucional.<br /><br />3. O PERFIL ATUAL DO PODER JUDICIÁRIO ENQUANTO GARANTIDOR DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS<br /><br />Analisada a questão da supremacia constitucional e da necessidade de efetiva implementação das promessas inseridas na Lei Maior, impende tecer-se breves comentários acerca do papel do Poder Judiciário moderno como partícipe do processo de realização da Constituição.<br /><br />A partir do exame da estrutura das Constituições modernas, observa-se que o sistema de controle judicial de constitucionalidade engendrado busca essencialmente atribuir ao Poder Judiciário a função de órgão assegurador do cumprimento da vontade constitucional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn15" name="_ftnref15">[14]</a>, tanto na perspectiva da estrita observância dos direitos fundamentais, quanto da implementação dos programas sociais normativamente previstos.<br /><br />E é exatamente em virtude da função atribuída ao Poder Judiciário, como desaguadouro final das angústias sociais e última instância de guarda da Constituição, que se tem evoluído, em doutrina, a fim de admitir-se um papel mais ativo ao julgador no controle das ações do Poder Público.<br /><br />Nesse contexto, fala-se, modernamente, na jurisdição examinada sob uma perspectiva instrumentalista, de modo que o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional não pode mais ser entendido como mera garantia da “ação”, mas como tutela do próprio direito vindicado, como meio de condução a uma ordem jurídica justa e efetiva. É dizer, o papel do Judiciário se expande a fim de permitir-se a efetiva vivência das garantias constitucionais no seio social, não se concebendo mais o mero asseguramento do direito sob a ótica eminentemente formal.<br /><br />Tal aspecto, outrossim, importa em verdadeira universalização da jurisdição, sendo que a minimização dos resíduos conflituosos “não jurisdicionalizáveis” possibilita hoje, por exemplo, no que tange às atividades concretas do Poder Público, uma maior extensão do controle dos atos administrativos, com exame de aspectos antes considerados “mérito” do ato e, portanto, insindicáveis.<br /><br />A isto se soma, a partir de inspiração da doutrina alemã, a constante aplicação do princípio da proporcionalidade no exame da legitimidade dos atos do Poder Público, de forma a verificar-se a compatibilidade entre os meios empregados pelo administrador e os fins visados, o que, no direito norte-americano, encontrou aplicação através da clausula do substantive due process of law.<br /><br />Todas essas observações levam a uma constatação: o papel do julgador moderno deve ser o de preservar os direitos do cidadão de modo intransigente, sempre que a tutela desse direito possa ser realizada dentro do seu campo de atribuições. Não se concebe, hodiernamente, um magistrado estático, qual Pilatos. É dizer, um magistrado alheio às injustiças sociais e com uma visão meramente formalista da prestação jurisdicional.<br /><br />A ótica acima vista do perfil atual do magistrado, de outro giro, leva a uma outra conclusão: afigura-se incabível exigir-se neutralidade dos juízes na guarda e implementação de valores e princípios tão abstratos e carentes de significação como são a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais (art. 1°, III, e 3°, I e III, da CF).<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn16" name="_ftnref16">[15]</a><br /><br />Com propriedade, assevera COUTURE:<br /><br />“Podremos decir que el juez es solamente ‘la voz que pronuncia las palabras de la ley’? Podremos decir que es ‘un ser inanimado’? Me parece que no. En todo caso, esa concepción representa un exceso de lógica formal, a expensas de la lógica viva. El juez no puede ser un signo matemático, porque es um hombre; el juez no puede ser la boca que pronuncia las palabreas de la ley, porque la ley no tiene la posibilidad material de pronunciar todas las palabras del derecho; la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones esquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar em la imaginación del legislador... (...) El día que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo. El sentido profundo y entrañable del derecho no puede ser desatendido ni desobedecido y las sentencias valdrán lo que valgan los hombres que las dicten.”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn17" name="_ftnref17">[16]</a><br /><br /><br />Partindo dessa premissa, conclui o juiz argentino RODOLFO CAPÓN FILAS que “todo esto importa porque la intención del sistema judicial es hallar um equilibrio entre libertad y autoridad, entre calidad profesional y poder. No se puede olvidar que la justicia se relaciona com la polìtica, pareja de compleja convivencia el la dignidad.”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn18" name="_ftnref18">[17]</a><br /><br />Portanto, a era do pós-positivismo, porque súdita de um Constitucionalismo reaproximador do Direito e da Justiça e refratária de um legalismo acrítico, traz à tona valores como a razoabilidade, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a normatividade dos princípios, enfim, a efetivação dos direitos fundamentais, sempre. E é dentro dessa perspectiva que se deve conduzir o “novo” julgador.<br /><br /><br />3. O CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS COMO FORMA DE REALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO<br /><br />Via de regra, objeta-se a possibilidade de interferência do Judiciário nas políticas públicas estatais em virtude da potencial violação do dogma da separação de poderes.<br /><br />Entrementes, deve-se acentuar que o princípio da separação dos poderes, tal como concebido tradicionalmente, sustentava-se como sistema de balanceamento entre as funções estatais, de modo a garantir a liberdade individual, nos termos concebido pelo ideal liberal. Partia-se de premissas distintas daquelas que acalentaram a formação do Welfare State, que concebe o Estado como prestador de serviços e exige, em conseqüência, um controle do adimplemento da obrigação estatal.<br /><br />É óbvio que, na moldura tradicional do esquema de separação de poderes, não há sustentação para a tese da judicialização da política, isto é, a interferência do Judiciário nas questões a cargo do Executivo, até porque ao Estado não cabia o papel de veicular amplas mutações sociais, de modo a tornar despiciendo qualquer controle desse papel, se o mesmo era, em verdade, inexistente.<br /><br />Todavia, a partir da concepção contemporânea de um Estado prestacional, em que se atribui ao Executivo uma séria de obrigações de conteúdo positivo, nas áreas educacional, assistencial etc., exige-se um remodelamento do princípio da separação de poderes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn19" name="_ftnref19">[18]</a>, de modo a permitir a existência de um instrumental efetivo de controle da inação do Poder Público. E é aí que entra o Poder Judiciário.<br /><br />Assim, tal princípio requer hodierna interpretação condizente com a hipertrofia do Executivo, ou seja, a ampliação da zona de atuação deste Poder, decorrente, aliás, tanto da gama de atividades a ele incumbidas pelas Constituições modernas, como acima visto, quanto da inoperância do Legislativo no exercício de sua competência típica, acarretadora da contínua atividade legiferante exercida pelo Executivo, a qual, segundo a sistemática do Constituinte, deveria ocorrer apenas de modo excepcional.<br /><br />Por seu turno, voltando à questão do ativismo judicial – o qual está umbilicalmente ligado ao controle jurisdicional de políticas públicas -, verifica-se que, no direito norte-americano, os adeptos do Originalismo combatem com veemência esse modelo de condução da atividade judicante. Argumenta-se que as construções jurídicas desenvolvidas pelo Poder Judiciário encontram óbice intransponível na estrutura inerente aos países democráticos, em que deve prevalecer a vontade da maioria, no caso representada pelas ações do Legislativo e Executivo. Desse modo, o controle jurisdicional teria feição contramajoritária (countermajoritarian difficulty), legitimando-se apenas nos lindes expressos do texto constitucional.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn20" name="_ftnref20">[19]</a><br /><br />Recorde-se, todavia, que a Constituição moderna, como já dito alhures, é essencialmente compromissória, atribuindo prioritariamente ao Executivo e ao Legislativo, através de ações concretas e normativas, respectivamente, o dever de realizar as políticas voltadas ao bem-estar social. E, evidentemente, ao Poder Judiciário deve ser reservado algum papel, no caso exatamente o de garantir ao cidadão, em caráter secundário, que o dever do Estado a ser exercido através dos agentes com representatividade política seja efetivamente cumprido.<br /><br />Necessário, outrossim, ter-se a percepção clara de que o exercente de função tem não apenas um poder, mas, acima de tudo, um dever de alcançar a finalidade das leis e prioritariamente da Constituição. Assim, nas competências públicas, a quantidade de poder outorgado é pura e simplesmente a contraface do dever a ser cumprido, isto é, uma vicissitude deste dever. Logo, coincide ontologicamente com o suficiente e indispensável para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do qual foi conferida a competência. A omissão ou o excesso configuram um extravasamento dos limites da atividade, ensejando pronta fulminação pelo órgão legitimado constitucionalmente a exercer este mister de controle.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn21" name="_ftnref21">[20]</a><br /><br />Nesse contexto, o Poder Judiciário constitui o termômetro na análise do equilíbrio e tensões entre os Poderes no cumprimento de seus misteres e obviamente tal missão não pode ser exercida sem certa carga axiológica. Daí resultar a necessidade do ativismo judicial, vez que cabe ao Judiciário controlar a condução das atividades do Executivo e do Legislativo tanto sob o prisma positivo quanto negativo, isto é, coibindo ora os abusos quando do extrapolamento de suas competências, ora as omissões na efetivação das políticas públicas expressas na Carta Magna Pátria, de modo a assegurar efetivamente as promessas constitucionais relativas à saúde, emprego, bem-estar social etc.<br /><br />Conclui-se, pois, que o princípio da separação dos poderes e o princípio majoritário não são óbices ao reconhecimento da função positiva do Judiciário no controle das políticas públicas. A uma, porque a separação de poderes tem apenas conotação de garantia do indivíduo, no sentido de permitir-se a desconcentração de poder e evitar-se o abuso no exercício do mesmo. A duas, porque o princípio majoritário é tão-somente instrumento de participação política do cidadão na vida do país, o que não impede a legitimidade do Judiciário para atuar em questões de tal natureza, porque tal legitimidade provém da própria Constituição.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn22" name="_ftnref22">[21]</a><br /><br />Quanto as limites impostos pela reserva do possível, que para alguns seria também obstáculo à função do Judiciário no controle das políticas públicas, há que se ressaltar o fato de, como agente político, também se exigir do julgador cautela e razoabilidade na condução de seu mister.<br /><br />Não se pode negar, também, o risco que existe do uso do arbítrio em situações isoladas, porém tal risco não é privilégio decorrente da atividade dos juízes, vez que ele também existe na atividade dos outros Poderes, como comumente tem a história demonstrado. Porém, em favor do Judiciário, pesa primacialmente a necessidade de adoção de um juízo técnico relativo à conformação da atividade judicante aos princípios e normas constitucionais e o sistema de controle recursal, o que minora o grau de subjetivismo dos julgamentos e o risco de decisões divorciadas da realidade econômica do país. Por outro lado, entre o engessamento da atividade jurisdicional sob o pálio do risco da arbitrariedade e a libertação do espaço político de atuação do julgador como forma de permitir a realização dos mandamentos constitucionais, é preferível ficar-se com a segunda opção no sopeso dos valores em confronto.<br /><br />Tal entendimento, outrossim, não superlativa as atribuições do Judiciário, tornando-o um poder acima de outros poderes, mas sim assegura a supremacia da Constituição, a qual estão adstritas todas as vertentes funcionais do Estado.<br /><br />Já em juízo conclusivo do trabalho, podemos dizer que a definição moderna da Constituição como instrumento promotor de uma justiça substancial exige do Judiciário o exercício do controle do cumprimento dos dispositivos ali inseridos. Nessa senda, a visão do Judiciário como dotado da prerrogativa de controle das políticas públicas, antes de constituir qualquer sinal de invasão na reserva de atribuições de outros Poderes, significa estrita observância do seu papel de guardião da Constituição e mecanismo de garantia da força normativa deste diploma fundamental.<br /><br />5. CONCLUSÃO<br /><br />A norma constitucional não mais significa espaço de aspirações políticas como em tempos imemoriais, quando era utilizada como instrumento de retórica ou de justificação das diretrizes de diversos governos ilegítimos. Ao revés, a norma constitucional deve ser atualmente alçada à categoria de regra de conformação da atividade do Poder Público, como forma de garantia da implementação dos interesses sociais, dotada, assim, de plena imperatividade.<br /><br />Em suma, como magistralmente averba CLÈVE, "a compreensão da Constituição como norma, aliás norma dotada de superior hierarquia; a aceitação de que tudo que nela reside constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais; por fim, a compreensão de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão pela qual o Legislativo não é o seu único intérprete, são indispensáveis para a satisfação da supremacia constitucional."<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn23" name="_ftnref23">[22]</a><br /><br />E na tarefa de efetivação do texto constitucional, o Poder Judiciário exerce papel ímpar, constituindo a última via de aspiração do povo, podendo e devendo intervir nas políticas públicas, com a dose adequada de razoabilidade, a fim de permitir a materialização de todas as promessas eleitas pelo legislador constituinte como fatores necessários a uma efetiva estabilidade social.<br /><br />Conclui-se, destarte, que todas as potencialidades da Carta Magna, com seu evidente avanço em busca da solução das desigualdades sociais, impõe ao julgador o esgotamento de todo o espectro interpretativo do texto constitucional, de modo a coibir o desvirtuamento do Poder Público diante das diretrizes de sua atividade, tornando viva a função jurisdicional no implemento das garantias do cidadão.<br /><br />BIBLIOGRAFIA CONSULTADA<br />ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima. Direito e Século XXI: Conflito e Ordem na onda neoliberal pós-moderna. 1. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997. 138 p.<br />BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. 479 p.<br />__________. A efetividade das normas constitucionais revisitada. XX Congresso Nacional de Procuradores de Estado - Teses. Fortaleza, p. 95-127, out. 94.<br />__________. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 379 p.<br />BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. 680 p.<br />__________. O Poder Legislativo no moderno Estado Social. In: As tendências atuais do direito público: estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 488 p. p. 21-42.<br />__________. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros, 2001. 280 p.<br />BORÓN, Atílio. A sociedade civil depois do dilúvio neoliberal. In: SADER, Emir. GENTILI, Pablo (org.). Pós-neoliberalismo: As políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. 131 p. p. 58-81.<br />CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. 1228 p.<br />__________. Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.) As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. 412 p. p. 356-362.<br />CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 297 p.<br />COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade das Políticas Públicas. In: Interesse Público. n. 16, p. 49-65, 2002.<br />CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Breves considerações sobre o conceito de políticas públicas e seu controle jurisdicional . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 797, 8 set. 2005. Disponível em: <http: id="7254">. Acesso em: 21 mar. 2005.<br />Introducción al estudio del proceso civil. Depalma, Bs. As., 1949, p 69. Apud: FILAS, Rodolfo Capón. Desde donde, em donde y para qué juzga el juez. In: Cidadania e Justiça – Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros. São Paulo. Ano 05, n. 12, p. 48-57, 2° semestre/2002.<br />HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris ed., 1991, 34 p. Tradução de: Die normative Kraft der Verfassung.<br />MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Problemas do Direito Administrativo. In: JurisSíntese - legislação e jurisprudência. Porto Alegre: Síntese ed., 2001, nº 29, mai/jun, 2001. CD ROM.<br />MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. 371 p.<br />__________. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. 327 p.<br />RAMOS NETO, Newton Pereira. Apontamentos sobre a problemática da inconstitucionalidade por omissão no Brasil. In: Revista do Ministério Público do Estado do Maranhão - Juris Itinera, São Luís, n. 09, p. 189-210. 2002.<br />SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. 818 p.<br />SANTOS, Marília Lourido dos. Políticas públicas (econômicas) e controle . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http: id="3179">. Acesso em: 21 mar. 2005.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref1" name="_ftn1">*</a>Juiz Federal Substituto em Caxias/MA. Professor do UNICEUMA (licenciado). Especialista em Direito do Estado pelo CEPEJUR/Estácio de Sá.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> RAMOS NETO, Newton Pereira. Apontamentos sobre a problemática da inconstitucionalidade por omissão no Brasil. In: Revista do Ministério Público do Estado do Maranhão - Juris Itinera, São Luís, n. 09, p. 189-210. 2002.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris ed., 1991, p. 13. Tradução de: Die normative Kraft der Verfassung.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Cf. ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas S.A ed., 1991, p. 56. Apud: CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 18.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a>BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo, Malheiros, 1996, p. 202.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> Cf. Id. Ibid., p. 205.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a>BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 218.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 136.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a>Como já prelecionava RUI BARBOSA no início do século passado, "não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos.". Comentários à Constituição Federal Brasileira. v. II. São Paulo: 1933, p. 439. Apud: BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 211.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a>Id. Ibid., p. 210.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref11" name="_ftn11">[10]</a>MOREIRA, Vital. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra ed., 1991, p. 43. Apud: CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. p. 22.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref12" name="_ftn12">[11]</a>CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., p. 26.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref13" name="_ftn13">[12]</a> HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. p. 19-20.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref14" name="_ftn14">[13]</a> Id. Ibid.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref15" name="_ftn15">[14]</a> No caso do Brasil, como é cediço, o sistema de controle de constitucionalidade pode ser considerado um dos mais evoluídos do mundo, vez que se adota entre nós um mecanismo onde se fundem os modelos concentrado-principal, de origem européia, e difuso-incidental, de origem norte-americana, evidentemente ampliando as possibilidades de efetivação da Constituição.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref16" name="_ftn16">[15]</a> CAMBI. Eduardo. Critério da transcedência para a admissibilidade do recurso extraordinário (art. 102, § 3°, da CF): entre a autocontenção e o ativismo do STF no contexto da legitimação democrática da jurisdição constitucional. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 155.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref17" name="_ftn17">[16]</a>Introducción al estudio del proceso civil. Depalma, Bs. As., 1949, p 69. Apud: FILAS, Rodolfo Capón. Desde donde, em donde y para qué juzga el juez. In: Cidadania e Justiça – Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros. São Paulo. Ano 05, n. 12, p. 48-57, 2° semestre/2002.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref18" name="_ftn18">[17]</a>Justicia y política, en Criterio, julio 2001, p. 337. Apud: idem.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref19" name="_ftn19">[18]</a> Karl Loewenstein, em obra publicada no ano de 1957 (Political Power and the Governmental Process), propôs a releitura do critério de separação de poderes, a fim de que a nova tripartição fosse baseada nas atividades de policy determination, policy executation e policy control. Vê-se, pois, que, a partir dessa classificação, o ponto de partida para a distribuição de funções estatais seria não mais a lei e o papel do Estado diante da mesma (elaboração, cumprimento e fiscalização), mas sim as políticas públicas, cabendo ao Judiciário, evidentemente, a função de controle destas últimas. Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade das Políticas Públicas. In: Interesse Público. n. 16, 2002, p. 56.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref20" name="_ftn20">[19]</a> Cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114-115.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref21" name="_ftn21">[20]</a>Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Problemas do Direito Administrativo. In: JurisSíntese - legislação e jurisprudência. Porto Alegre: Síntese ed., 2001, nº 29, mai/jun, 2001. CD ROM.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref22" name="_ftn22">[21]</a> Cf. CAMBI, Eduardo. Op. Cit. p. 153-165.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref23" name="_ftn23">[22]</a>CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., p. 27.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-89945464199130935832007-08-14T17:02:00.000-07:002007-08-14T17:17:07.137-07:00Nelson Loureiro dos Santos* - Juizados Especiais Federais Cíveis: Incompetência por Complexidade Probatória<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiw11SzUC2QXJR5YOV466ufjepxi2u1NgKiQTNSSn1YJo68XSBn82vQqwdh-i1KjsWSGo-H9VAag3FpvKOofwBFBKviSP8RPlRs3sj4A0iKdutFmfp63lTvR73UJ1AMskJDbWz0lMaCCaOE/s1600-h/juiz.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5098714265358892338" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiw11SzUC2QXJR5YOV466ufjepxi2u1NgKiQTNSSn1YJo68XSBn82vQqwdh-i1KjsWSGo-H9VAag3FpvKOofwBFBKviSP8RPlRs3sj4A0iKdutFmfp63lTvR73UJ1AMskJDbWz0lMaCCaOE/s320/juiz.jpg" border="0" /></a><br /><br /><div align="justify"><strong>Juizados Especiais Federais Cíveis: Incompetência por Complexidade Probatória</strong></div><br /><br /><div align="justify">*Juiz Federal Titular da 7ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão - Coordenador do Juizado Especial Federal do Maranhão</div><br /><div align="justify"> </div><div align="justify">INTRODUÇÃO<br /><br />Dentre as críticas, justas e injustas, tecidas contra o Poder Judiciário, uma das principais volta-se à cantada e decantada morosidade na solução dos litígios.<br /><br />No dizer de Joel Dias Figueira Jr. “É propriamente nos fatores tempo x rapidez que o jurisdicionado defronta-se com o maior obstáculo à consecução de suas pretensões, porquanto é esse talvez o principal ponto de estrangulamento do Poder Judiciário brasileiro (seja em âmbito federal ou estadual).” <a title="" style="mso-endnote-id: edn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn1" name="_ednref1">[1]</a><br /><br />Lamentavelmente, de fato existe muita demora na distribuição da justiça, chegando, no mais das vezes, às raias do insuportável, o que causa dissabores e prejuízos aos jurisdicionados. Afinal, há muito já dizia Rui Barbosa que justiça tardia não é justiça, mas injustiça qualificada e manifesta.<a title="" style="mso-endnote-id: edn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn2" name="_ednref2">[2]</a><br /><br />Para consignar sua preocupação com o fato, recentemente o legislador da denominada Reforma do Judiciário, Emenda Constitucional n. 45, acrescentou expressa norma programática indicando ser direito dos cidadãos a razoável duração dos processos judiciais e os meios que garantam a celeridade da tramitação (inciso LXXVIII do art. 5º).<br /><br />No campo prático, com o objetivo de minimizar os efeitos deletérios da enorme demora na tramitação processual, além de facilitar o acesso a todos os cidadãos, a partir do início da década de oitenta do século passado observa-se movimento que deságua na criação e instalação dos chamados Tribunais de Pequenas Causas, os quais, através de procedimento próprio, simplificado e ágil, procuravam solucionar os litígios em espaço de tempo considerado razoável, muito mais reduzido que aquele dos feitos em curso nas varas ordinárias.<br /><br />Pode-se notar, na citada evolução procedimental, verdadeira mudança de paradigmas que vem ocorrendo no campo do Direito em geral - e do Direito Administrativo, em particular -, como explicitado por João Batista Gomes Moreira, que aduz, adequadamente ao assunto aqui tratado, que “Para dar curso às novas tendências é preciso desobstruir canais, superar obstáculos e afastar preconceitos”.<a title="" style="mso-endnote-id: edn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn3" name="_ednref3">[3]</a><br /><br />Promulgada a Constituição Federal vigente, que previu expressamente a existência dos Juizados Especiais em seu artigo 98, por evolução legislativa que homenageia aqueles atributos listados pelo Administrativista antes referido, adveio em 1995 a Lei 9.099 para tratar especificamente do funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça dos Estados federados.<br /><br />Para atingir a necessária rapidez processual na tramitação dos feitos ingressados nos Juizados Especiais, que devem, no dizer do constituinte, seguir rito oral e sumaríssimo na apreciação de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, o legislador ordinário estabeleceu como critérios orientadores a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, conforme art. 2º da Lei de 1995.<br /><br />Inaugurada, portanto, nova modalidade de distribuição de justiça. Revolucionária em seus termos, sem apegos desnecessários às formalidades sedimentadas e defendidas pela processualística tradicional, valoriza ao extremo o princípio da instrumentalidade das formas como trilho seguro na superação do mal resultante do retardamento nas respostas aos anseios dos jurisdicionados.<br /><br />Os meios para alcance desse nobre fim, é bom que se repita, encontram-se nos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade e economia processual, todos direcionados ao julgamento célere das causas de menor complexidade.<br /><br />INSTITUIÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL<br /><br />A idéia dos Juizados Especiais no seio da Justiça Estadual foi devidamente sedimentada ao longo do tempo, consolidando sua prática, com amplo sucesso, em todas as sedes de comarcas.<br /><br />No entanto, ressentia-se, no âmbito da Justiça Federal, de modalidade procedimental que pudesse trazer agilidade à tramitação processual, olhos postos naqueles critérios orientadores já lembrados, quais sejam, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, com especial destaque à conciliação entre os litigantes.<br /><br />Além de outros aspectos, o fato de a maioria dos litígios que tramitam na Justiça Federal sempre e necessariamente conterem órgão público federal em um dos pólos, o que acarretava grande dificuldade na superação do vetusto entendimento de que estando em jogo interesses públicos não seria admissível a possibilidade transacional – uma das vigas mestras dos Juizados Especiais -, aliado ao visível desinteresse do Governo Federal na rápida solução das demandas em que figure como réu – lembrando, uma vez mais, que a rapidez na solução dos litígios é o objetivo maior dos Juizados Especiais -, sempre consistiram obstáculos importantes a impedir a extensão dessa inovadora modalidade procedimental à Justiça Federal.<br /><br />No entanto, pressões sociais diversas, especialmente advindas dos próprios juizes federais, por seus Tribunais e Associações de classe, sequiosos de expandir aos seus jurisdicionados os benefícios verificados nas experiências estaduais, finalmente convenceram-se as instâncias do Executivo e do Legislativo federais, propiciando o suporte legal para final instalação e funcionamento dos Juizados Especiais Federais.<br /><br />Assim que, pela Emenda Constitucional n. 22, de 18/03/99, foi acrescentado parágrafo único (renumerado pela Emenda Constitucional n. 45/04) ao art. 98 da Carta Magna, determinando que “Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”.<br /><br />Dando cumprimento à determinação constitucional, foi editada, em 12 de julho de 2001, a Lei 10.259, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, regulamentando seu funcionamento. Já no art. 1º dessa Lei ficou consignado que são aplicáveis no âmbito federal as regras não conflitantes previstas na regulamentação de funcionamento dos Juizados Estaduais e contidas na Lei 9.099/95.<br /><br />COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CÍVEIS<br /><br />Antes de tudo, atento que ao interpretar a Constituição não “se deve partir do pressuposto de que o constituinte incorreu em contradição ou obrou com má técnica”<a title="" style="mso-endnote-id: edn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>, necessário lembrar, sem medo de cometer erro, que a lei federal referida no parágrafo do art. 98 da Constituição Federal deve submissão aos termos do caput desse mesmo artigo, segundo o qual os juizados especiais criados serão competentes para a conciliação, julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade.<br /><br />Afinal, conforme regra assentada de hermenêutica, o conteúdo de parágrafo submete-se integralmente à cabeça do artigo ao qual vinculado, configurando-se, inclusive, regra expressa a ser observada na elaboração de leis (art. 11, III, c, da Lei Complementar 95/98, que determina “expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida”).<br /><br />Assim, a Lei 10.259/01, excepcionando algumas matérias em seu § 1º, dispôs no art. 3º que “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças”.<br /><br />Seria de perquirir, então, se o legislador ordinário, não se referindo expressamente à restrição da competência às causas de menor complexidade, realmente desejou reduzir esse conceito (causas de menor complexidade), conforme previsto na Constituição, àquelas cujo conteúdo econômico correspondesse ao valor de sessenta salários mínimos.<br /><br />Além da impossibilidade técnica dessa equiparação em razão da incompatível vinculação do conceito de simplicidade a fator meramente econômico, a interpretação sistemática da legislação aplicável leva à conclusão de que o legislador ordinário, contrariamente ao questionamento anterior, não se utilizou do critério de equiparação ventilado, respeitando, por conseguinte, a norma constitucional vinculante.<br /><br />Com efeito, a legislação ordinária, tanto a Lei 10.259/01 quanto a Lei 9.099/95, aplicável no âmbito dos Juizados Especiais Federais por força do art. 1º da norma específica, afastam do âmbito de competência da justiça especializada, como o fez o constituinte, as causas complexas.<br /><br />CAUSAS COMPLEXAS – ALCANCE DA EXPRESSÃO<br /><br />Não resta nenhuma dúvida que a definição do que seja ou não complexo insere-se no campo subjetivo de avaliação do sujeito que examina o caso. Assunto complexo para um poderá não sê-lo para outro, e vice-versa.<br /><br />Só que, tendo o constituinte alçado tal condição como fator determinante do limite de competência dos Juizados Especiais, obviamente que se há de buscar, na legislação aplicável, critérios, os mais objetivos possíveis, para a delimitação.<br /><br />Nesse norte, respeitado o rol de demandas expressamente excepcionadas pelo legislador ordinário, evidente que a complexidade das causas não pode ser jurídica, no sentido de dificultosa aplicação do conjunto de normas a que se subsume o caso concreto, mas, isto sim, reduz-se o rol à complexidade probatória, justamente por ser esta a que compromete definitivamente o andamento expedito dos feitos na sede especial.<br /><br />E no contexto da complexidade probatória, como único elemento objetivo de distinção, já que, tal como na complexidade jurídica, não se vê, por exemplo, ato complexo na colheita de depoimentos (até porque o critério da oralidade é um dos que impera no subsistema tratado), resta-nos concluir pelas demandas que exigem produção de prova pericial, como previsto nos arts. 420 e seguintes do Código de Processo Civil.<br /><br />JUIZADOS ESPECIAIS – INCOMPATIBILIDADE COM A REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS TÉCNICAS COMPLEXAS<br /><br />No particular, dispõe a Lei 10.259/01 que “Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes” (art. 12). Como se nota, admite-se nos Juizados Especiais Federais a realização de exame técnico para solução da controvérsia.<br /><br />Vê-se claramente, no entanto, pela própria redação do dispositivo, que não se trata da tradicional prova técnica pericial prevista no Código de Processo Civil, dado que vinculado diretamente, tal exame, ao critério da simplicidade.<br /><br />De seu lado, a Lei 9.099/95, também aplicável aos Juizados Especiais Federais por força do art. 1º da Lei 10.259/01, é mais incisiva ainda quanto à impossibilidade de nomeação de perito nos moldes do Estatuto Processual, ao prever em seu art. 35 que quando a prova dos fatos articulados exigir, o juiz, em audiência, poderá inquirir técnico de sua confiança para solução da matéria, resolvendo-se a dúvida, portanto, além da simplicidade, pelo critério da oralidade.<br /><br />Ainda para comprovar definitivamente a impossibilidade de realização de trabalho pericial complexo em sede de Juizado Especial Federal, basta verificar que o § 1º do já referido art. 12 da Lei 10.259/01, determina que os honorários do profissional nomeado para realizar o exame técnico necessário serão antecipados à conta de verba orçamentária do Poder Judiciário, futuramente ressarcida pela entidade pública que afinal venha perder a demanda. Na fixação desses honorários, restringe-se o magistrado aos valores estipulados pelo Conselho da Justiça Federal em resolução, atualmente a de n. 440, importando o limite máximo da Tabela em pouco mais de meio salário-mínimo.<br /><br />Como se nota, não fosse a incompatibilidade jurídica, operacionalmente também não é possível a designação de trabalho pericial como previsto no Código de Processo Civil, em sede de Juizados Especiais, dado que, não bastante a impossibilidade de chamamento do responsável pela prova para adiantar o valor da verba honorária (art. 19 do CPC), evidentemente que profissional qualificado para a realização de trabalho complexo, no geral com alta demanda de horas de trabalho, não se sujeitará aos valores fixados no âmbito dos Juizados Especiais Federais, previstos, justamente, para remunerar o exame técnico de menor complexidade, este sim cabível na sede especial.<br /><br />Assim, como exemplo de incompetência dos Juizados Especiais Federais, pode-se citar as causas que envolvem litígios tratando de financiamentos habitacionais, tanto quanto à revisão contratual, que exigem cálculos e projeções financeiras de todo o período de amortizações, como também as referentes à responsabilização de terceiros por defeitos de construção, cuja solução depende de levantamentos técnicos de engenharia para verificação das reais condições do imóvel.<br /><br />CRITÉRIOS ORIENTADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS – MAIS OBSTÁCULOS<br /><br />Por fim, a corroborar a incompatibilidade procedimental das realizações periciais complexas com o rito procedimental dos Juizados Especiais, importante lembrar que as nuances previstas no Código de Processo Civil não se ajustam, em definitivo, aos critérios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.<br /><br />Realmente. Além do problema relativo ao valor dos honorários periciais, já lembrado anteriormente, tem-se como incompatíveis com rito expedito os seguintes pontos: nomeação do perito pelo juiz e fixação de prazo para entrega do laudo, intimação das partes para indicação de assistentes técnicos e apresentação de quesitos (art. 421); incidentes de escusa, impedimento ou suspeição, com conseqüente substituição (art. 423); apresentação de quesitos suplementares com intimação da parte contrária (art. 425); intimação das partes quanto à data e local indicados pelo perito para realização da prova (art. 431-A); possibilidade de prorrogação do prazo para entrega do laudo (art. 432); intimação das partes da entrega do laudo em cartório pelo perito, para início da contagem do prazo de apresentação dos laudos divergentes dos assistentes técnicos (art. 433 e parágrafo único); envio dos autos para exame de órgão externo (art. 434).<br /><br />Nota-se, então, pelas próprias exigências procedimentais inerentes aos trabalhos de exames técnicos previstos no Código de Processo Civil, que designações de perícias complexas no âmbito dos Juizados Especiais, em contrariedade aos termos das normas aplicáveis, inclusive da própria Constituição Federal, significam, em última análise, a ordinarização da sede especial, com conseqüente contaminação de seus salutares princípios de funcionamento, ocasionando, sem nenhuma dúvida, o soterramento da idéia inicial de superação da morosidade no andamento dos feitos ajuizados.<br /><br />CONCLUSÕES<br /><br />Como conclusões das explanações aqui trazidas, apresentam-se:<br /><br />1) os Juizados Especiais configuram-se modalidade jurisdicional que vieram ao mundo predestinadas a superar a mazela da morosidade;<br /><br />2) para atingimento de seus objetivos, necessária observância aos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade;<br /><br />3) refoge à competência dos Juizados Especiais, como previsto pelo constituinte, as causa de maior complexidade;<br /><br />4) não obstante subjetivo o conceito, pela interpretação sistemática do ordenamento aplicável, são consideradas complexas as causas que exijam realização de perícias técnicas nos padrões procedimentais previstos no Código de Processo Civil;<br /><br />5) embora o legislador ordinário tenha especificado expressamente na Lei 10.259/01 que a competência dos Juizados Especiais Federais é definida pelo critério econômico (causas de até 60 salários-mínimos), dos termos dessa mesma Lei, como também da Lei 9.099/95, dessume-se que não se inserem em tal competência, mesmo que economicamente situadas em seus limites, as causas que exijam dilação probatória complexa, especialmente perícias técnicas não direcionadas pelos critérios da oralidade e simplicidade;<br /><br />6) somente essa interpretação da Lei 10.259/01 encontra eco no mandamento constitucional do art. 98, onde claramente dito que a competência dos Juizados Especiais cinge-se às causas de menor complexidade, jamais restritas a critérios meramente econômicos, aferíveis singelamente pelo valor dado à causa;<br /><br />7) admitir-se a realização de provas periciais complexas no âmbito dos Juizados Especiais Federais, em contrariedade às previsões das Leis e Constituição vigente, significa equiparar a sede especial à ordinária, ameaçando em definitivo a sobrevivência de uma das grandes e arrojadas criações humanas no campo jurisdicional, nascida com objetivo nobre.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Figueira Jr., Joel Dias. Liminares nas Ações Possessórias, 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 91/92.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Barbosa, Rui. Oração aos Moços, 5ª ed. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 1999, p. 40. Disponível em <a href="http://www.casaruibarbosa.gov.br/">http://www.casaruibarbosa.gov.br/</a>, consulta em 18/07/2006.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> Moreira, João Batista Gomes. Direito Administrativo. Da Rigidez Autoritária à Flexibilização Democrática. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 16.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. p. 123.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /></div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-2483193510557073692007-08-11T17:45:00.000-07:002007-08-12T15:06:04.995-07:00Ney de Barros Bello Filho* - Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Fundamental ao Ambiente<div align="justify"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEig7vrCyIfyYsUSgfFb_yTT9PtgLWiDNgfIvC7RH-ubMLxdFHQ3F7T5Cnm-M31ocOoGFYZ0eeTclm11I98dVCQByfRTwU7BWQKeJacfOrX6sY4MWRsd-Lh91zcasvbc1HyxU2CSRgpMlDKC/s1600-h/meio+ambiente+2.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5097610463058787602" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEig7vrCyIfyYsUSgfFb_yTT9PtgLWiDNgfIvC7RH-ubMLxdFHQ3F7T5Cnm-M31ocOoGFYZ0eeTclm11I98dVCQByfRTwU7BWQKeJacfOrX6sY4MWRsd-Lh91zcasvbc1HyxU2CSRgpMlDKC/s320/meio+ambiente+2.jpg" border="0" /></a> <strong>Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Fundamental ao Ambiente</strong></div><div align="justify"><strong></strong></div><p align="justify">*Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão. Mestre em Direito pela UFPE, doutorando em Direito pela UFSC, professor da UFMA e da UNDB, Coordenador do NEA – Núcleo de Estudos Ambientais da UFMA, Coordenador do NERISK - Núcleo de Estudos de Direito e Sociedade do Risco da UNDB, Membro da Comissão de Direito Ambiental da IUCN, Vice- Presidente do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”.<br /><br />Considerações Iniciais<br /><br />A constatação de que o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado configura-se como um direito fundamental na ordem constitucional positiva brasileira parte da convicção de que o artigo 225 da CRF/88 é um enunciado normativo de direito fundamental que expressa uma norma de direito fundamental atributiva de um direito subjetivo, e que esta norma se fundamenta formal e materialmente como uma norma de direito fundamental.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a><br /><br />A fundamentalidade formal do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado pode ser sugerida desde a simples leitura da cláusula de abertura do catálogo de direitos fundamentais prevista no artigo 5º § 2o, da Constituição Federal. Já o fundamento material deste direito pressupõe uma gama de princípios sobre os quais se justifica materialmente o direito fundamental ao ambiente dentro da quadratura do sistema constitucional.<br /><br />Neste sentido, forçoso reconhecer que o direito subjetivo ao ambiente, de matriz constitucional, não se fundamenta exclusivamente na dignidade da pessoa humana, mas em toda uma gama de princípios fundamentais, implícitos ou explícitos, expressos ou decorrentes.<br /><br />Por outro lado, embora não seja o único fundamento material de direitos fundamentais a DPH – dignidade da pessoa humana - representa o seu mais forte arrimo, na medida em que traz consigo a consubstanciação de todos os conteúdos que tornaram possíveis os discursos de direitos fundamentais consolidados através dos tempos.<br /><br />O objetivo deste artigo não é o de esquadrinhar o direito fundamental ao ambiente, nem tão pouco o de analisar o princípio da dignidade da pessoa humana dando-lhe conteúdo claro, mas tão somente o de levantar questões e estabelecer conexões entre o direito subjetivo ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o seu mais forte fundamento material, a DPH.<br /><br />2. A Compreensão Dogmático-constitucional da Dignidade da Pessoa Humana<br /><br />A dignidade da pessoa humana, no sistema constitucional brasileiro, é um princípio fundamental e se constitui em uma das bases da República Federativa do Brasil.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Pode-se dizer que é fundamento do Estado brasileiro conforme se depreende do artigo 1º da CF/88. O Estado e todo o sistema constitucional apóiam-se em uma teia de princípios e em uma cadeia de valores acerca dos quais houve opção do constituinte. Um destes valores – convertidos em princípios - é o da dignidade da pessoa humana.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a><br /><br />Originariamente a dignidade da pessoa humana é um valor moral que ao ser positivado transforma-se em norma de direito positivo. Ao ser incorporado à ordem positiva, deixa de se tratar de uma declaração ética ou moral, passando a configurar-se em norma jurídica que gera efeitos como quaisquer outras normas do ordenamento jurídico-constitucional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A sua positividade transforma o seu conteúdo fazendo-o estender-se do campo da moral para o terreno do direito.<br /><br />A opção do constituinte de alçar a dignidade da pessoa humana à condição de princípio fundamental traduz-se – dentre outras formas – na busca de uma linha média entre o liberalismo extremado, e um coletivismo que minudencia a liberdade.<br /><br />Esta linha média buscada pelo constituinte significa a criação de uma esfera individual que não se supera pelo coletivismo atentatório, mas também significa a fixação de patamares – ditados pelo conteúdo do princípio - que não podem ser negados, e nem submetidos ao individualismo. Neste sentido, entronizar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental significa uma tentativa de construir um elo entre o individualismo e o coletivismo, e um ponto de equilíbrio entre os direitos e a democracia.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a><br /><br />Muito embora a dignidade possa ser tomada como algo intrínseco à noção de humanidade e, portanto, não dependente de uma qualquer positivação jurídica, é forçoso reconhecer que a positivação constitucional, na qualidade de princípio, tem a função de salvaguardar uma característica imanente a todo ser humano, transformando em mandado jurídico-positivo a determinação de proteção deste valor. Em um sistema de direito positivo é exatamente esta positivação que dota a dignidade da pessoa humana de normatividade, podendo então se estabelecer como norma válida, vigente e eficaz.<br /><br />Esta constitucionalização da dignidade da pessoa humana na categoria de princípio constitucional permite seja a norma configurada como uma norma-princípio que se traduz em um mandado de otimização, determinando que algo seja realizado na maior medida possível.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a><br /><br />Isto significa permitir que todas as normas jurídicas sejam tomadas como condutoras da dignidade humana, e, por via inversa, permite negar constitucionalidade a normas e atos jurídicos que a neguem.<br /><br />Desta maneira, o papel de concretizar a dignidade da pessoa humana passa a ser de todo aplicador do direito que deve realizá-la ao aplicar normas jurídicas que com ela guardem fundamento.<br /><br />Como princípio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> que é tem o efeito de condicionar as normas e atos jurídicos à sua observância e cumprimento, servindo de base a outras regras e interagindo normativamente com outros princípios.<br /><br />Na constituição brasileira, uma das maiores características da dignidade da pessoa humana reside no fato de ela gozar da função de princípio político-constitucional que define e caracteriza a coletividade política e o Estado.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> A conseqüência direta da sua posição jurídico-constitucional é jogar o papel de vetor interpretativo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, ou ainda o papel de valor-guia<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> de diversas normas expressas por outros enunciados normativos constitucionais.<br /><br />A constitucionalização da dignidade da pessoa humana como um valor alçado à condição de princípio constitucional tem a conseqüência político-normativa de marcar uma opção constituinte pelos valores humanistas, tornando o homem centro de uma ordem político-constitucional.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a><br /><br />Intrincada questão é saber se, na qualidade de norma princípio, a dignidade da pessoa humana também é um direito, e se assim um for, se é um direito fundamental.<br /><br />A dignidade da pessoa humana não é propriamente um direito fundamental<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, já que inexiste um direito fundamental à dignidade<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>. O princípio expresso pelo enunciado normativo do artigo 1º da CF/88 é fundamento de outros direitos que realizam o princípio quando são aplicados em relações jurídicas intersubjetivas ou quando dão azo a atuações estatais fundadas em tais direitos.<br /><br />A dignidade enquanto pessoa é algo intrínseco a existência humana, e não tem, propriamente, a estrutura de um direito, já que essencial ao conceito de humanidade. Mas o fato de não ser exatamente um direito tem a conseqüência, apenas, de não ser possível uma demanda com fundamento exclusivo no princípio da dignidade da pessoa humana, já que não parece lógico pleitear algo que é inerente ao próprio conceito de Homem.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>A ausência de justiciabilidade e seu perfil tão somente vinculativo para as atuações administrativas, legislativas e judiciárias dá o tom de norma jurídica de eficácia meramente objetiva à dignidade da pessoa humana, conferindo-lhe feição distinta das normas atributivas de direitos subjetivos.<br /><br />Parece, à partida, equivocado sustentar que um princípio fundamental irradiante para toda ordem jurídica como o princípio da dignidade da pessoa humana não seja protegido positivamente por uma estrutura de direitos.<br /><br />A dignidade da pessoa humana, como princípio expresso demonstra ser algo mais que um direito fundamental. É um valor irradiante para toda a ordem jurídica, e dele decorrem posições jurídico-fundamentais, já que fundamenta direitos subjetivos, mas, em si, não é um direito.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a><br /><br />Como anota Ingo Sarlet<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>, não há mesmo sentido na dignidade da pessoa humana constituir-se em um direito, uma vez que não há razão para pleitear o que é intrínseco ao Homem<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>. Por outro lado, o fato de se constituir em um princípio significa que todas as demais normas jurídicas positivas guardam-lhe deferência, o que implica na possibilidade de a dignidade agredida ser corrigida pela natural vinculatividade das normas que se fundamentam no princípio da dignidade da pessoa humana.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a><br /><br />Estar constitucionalizado como princípio e não como um direito não implica em uma ausência de relação direta entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Muito ao contrário, os direitos fundamentais – diretamente ou mediatamente – fundamentam-se no princípio da dignidade da pessoa humana.<br /><br />Esta constitucionalização na qualidade de princípio tem o efeito de servir de base (exclusiva) direta<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a>, ou (concorrente) mediata<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a>, para a fundamentação material dos direitos fundamentais, vez que, o catálogo constitucional de direitos passa a ser conseqüência da humanização das bases constitucionais do Estado.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a> O princípio fundamenta e confere unidade aos direitos fundamentais<a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn24" name="_ftnref24">[24]</a>, muito embora não seja o único princípio a servir de base material a tais normas, razão pela qual, a sua fundamentação não é exclusiva, mas concorrente com outros princípios e, nem sempre, direta. Podem existir direitos apenas indiretamente arrimados na dignidade da pessoa humana.<br /><br />Os direitos fundamentais existentes no tempo presente, dada a hiper-complexidade da sociedade, não se apóiam exclusivamente na dignidade da pessoa humana, e nem é possível encontrar diretamente fundamento exclusivo em tal princípio para todos os direitos fundamentais.<br /><br />Todas as normas de direitos fundamentais guardam uma relação com os princípios da Carta Constitucional, e desta forma, os direitos à vida, à liberdade e à igualdade correspondem direta ou indiretamente às exigências elementares de realização dos ideais de dignidade da pessoa humana<a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn25" name="_ftnref25">[25]</a>, que é um princípio constitucional expresso pelo enunciado normativo do artigo 1o da CF/88.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn26" name="_ftnref26">[26]</a><br /><br />No entanto, os direitos fundamentais estão embasados em diversos princípios constitucionais, dentre eles na dignidade da pessoa humana, e já não é possível dizer que todos os direitos fundamentais sejam realizadores do princípio da dignidade da pessoa humana. Se mediatamente todos eles guardam uma vinculação, ainda que tênue, com tal princípio, já não se pode dizer que toda e qualquer norma de direito fundamental guarde com ele consonância direta.<br /><br />Os direitos fundamentais terminam por serem a concretização de princípios que não possuem a estrutura de direitos de natureza subjetiva. A concretização de tais princípios dar-se-á por intermédio de direitos fundamentais.<br /><br />Como uma das bases do sistema aberto de direitos fundamentais da carta constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana serve de vetor para interpretação e alcance de toda a gama de normas de direitos fundamentais constitucionalmente previstas, configurando-se, assim, como um princípio de maior hierarquia axiológico-valorativa.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn27" name="_ftnref27">[27]</a><br /><br />Desta forma, no ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade da pessoa humana possui um duplo papel: fundamenta materialmente os direitos fundamentais<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn28" name="_ftnref28">[28]</a>, alguns diretamente e outros indiretamente, e serve de conteúdo interpretativo para diversas normas jurídicas em si embasadas.<br /><br />3. O Conteúdo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana<br /><br />Há uma íntima ligação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o arrimo jusnaturalista de uma teoria dos direitos fundamentais, principalmente em sua base religiosa. A utilização do princípio começa na inspiração cristã, fazendo todo um arco histórico passando pelo humanismo, chegando à uma sustentação racional, esta sim, laica.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn29" name="_ftnref29">[29]</a><br /><br />A princípio tomado desde a concepção cristã de homem<a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn30" name="_ftnref30">[30]</a>, a dignidade da pessoa humana terminou por consolidar uma compreensão racional de ser humano, fazendo retirar todo – ou parte – do conteúdo metafísico do princípio.<br /><br />Esta explicação-justificação do princípio da dignidade da pessoa humana a partir da concepção racional de homem permitiu uma relativização do conteúdo que fez, do princípio, algo relativo, e concretizável desde a utilização da argumentação histórica ou racional, mas jamais demonstrável empiricamente.<br /><br />Por considerações de natureza histórica, o princípio é extremamente aberto, o que não permite qualquer conceituação ou fixação de conteúdo divorciado do processo histórico ou do embate racional. Considerando a diversidade de valores de uma sociedade hiper-complexa, é difícil encontrar um conteúdo unívoco para o princípio da dignidade da pessoa humana.<br /><br />História e razão são dinâmicas e não produz ecos uníssonos. O processo de densificação do princípio permite uma pluralidade de conteúdos que não projeta uma base sólida, quer para os direitos que fundamenta quer para os princípios aplicados diretamente.<br /><br />A concretização da dignidade da pessoa humana não é diferente da densificação de qualquer outro princípio. Tomado este como categoria dogmática, a resolução de questões que envolvam a fixação de um conteúdo passa pelas três dimensões da dogmática: a empírica, a analítica e a normativa.<br /><br />Desta maneira, o que vai lhe definir o conteúdo, é sempre uma argumentação principiológica – tomando-se por base a estrutura conceitual da dogmática analítica, e as constatações empíricas, como a redação do enunciado normativo e as decisões do Supremo Tribunal Federal.<br /><br />A dimensão normativa da dogmática vai permitir a utilização de pré-compreensões, de entendimentos culturais diversos todos eles utilizáveis como topoi no processo de concretização do princípio.<br /><br />Assim, o processo de atribuição de conteúdo ao princípio vai se submeter às três dimensões da dogmática permitindo-se quer as considerações empíricas, quer as analíticas quer as normativas.<br /><br />4. Conteúdo do Direito Fundamental ao Ambiente Apoiado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana<br /><br />O direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado ao se apoiar no princípio da dignidade da pessoa humana para se configurar como direito fundamental na ordem constitucional brasileira carece da fixação do conteúdo, carece, previamente, de um acordo semântico e normativo acerca do que significa observar a dignidade da pessoa humana.<br /><br />Isto implica em dizer que a definição constitucional de que todos temos um direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é também tributário da afirmação segundo a qual este direito corresponde a uma mediata realização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Em outras palavras, só haverá direito fundamental ao ambiente se a dignidade da pessoa humana estiver sendo observada.<br /><br />A partir da máxima kantiana segundo a qual o homem deve ser tratado como um fim em si mesmo e não como um meio para a aquisição de outro valor, pode se pensar em pressupostos para a configuração de um conteúdo mínimo, ou conteúdo essencial para este princípio .<br /><br />Somente haverá direito fundamental ao ambiente se o homem estiver sendo tratado com respeito à sua dignidade, e tal se dá quando o homem é tratado como razão de ser de determinada atividade, e não como meio para a consecução de uma outra finalidade. Jamais haverá realização do direito fundamental ao ambiente se o homem estiver sendo tratado como um objeto. Desta forma, compreensões puramente econômicas do direito ao ambiente parecem gerar não apenas oposições teórico-analíticas, mas antinomias no campo da dogmática, uma vez que a dignidade da pessoa humana é fundamento de materialidade do direito ao ambiente.<br /><br />Por outro lado, forçoso concluir que o conteúdo prima facie do direito fundamental ao ambiente pode ser buscado desde o apoio de uma compreensão também prima facie do princípio que lhe dá apoio, mas tal se dá, a posteriori, apenas após a ponderação de outros princípios em processo de colisão de normas e direitos que deverão ser resolvidos através da proporcionalidade.<br /><br />Questão intrigante é saber se a compreensão de que o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado sustenta-se na dignidade da pessoa humana não significa um retorno a compreensões antropocêntricas do direito ambiental, afastando uma certa visão biocêntrica em voga após os anos noventa.<br /><br />Importa frisar que a dicotomia antropocentrismo e biocentrismo nada mais representa que um falso dilema. Ao tratar-se da categoria teórica chamada “direito”, seja ela através de um discurso dogmático ou zetético, revela-se impossível desconsiderar a centralização do discurso na idéia de homem, e, portanto, na compreensão humanista do fenômeno jurídico. Direito como produto da sociedade, como fruto das relações estabelecidas socialmente, e como técnica de resolução de conflitos não poderá, jamais, abandonar o discurso humanista e a compreensão de homem como finalidade do discurso jurídico. Por outro lado, qualquer discurso ambiental, seja através da ciência do direito seja através da sociologia ou da biologia deverá buscar observar a natureza e toma-la como razão de ser das normas de conduta humana que disciplinam as relações construídas em derredor deste valor.<br /><br />Neste sentido, a superação da dicotomia faz-se mister para se compreender que fundamentar o direito ambiental em um discurso ético, e em um princípio como o da dignidade da pessoa humana não significa um retorno ao antropocentrismo, mas em uma superação do falso dilema rumo a um ecocentrismo.<br /><br />De outra feita, parece cristalino que, embora construído com base material em princípios, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, o direito fundamental ao ambiente justifica-se como tal sempre através da argumentação jus-fundamental, apta a consolidar o mais possível os discursos aprioristicamente construídos, dotando-os de eficácia.<br /><br />5. Conclusão<br /><br />A guisa de conclusão pode-se sustentar, na quadratura dogmático-constitucional brasileira, que o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é direito subjetivo fundamental e, portanto, de eficácia objetiva e subjetiva. Por assim ser, tal direito se apóia materialmente em uma teia de princípios constitucionalmente válidos, entre eles o da dignidade da pessoa humana.<br /><br />Como normas-princípio que são, tanto a dignidade da pessoa humana quanto o direito ao ambiente jogam a função de mandados de otimização que são conhecidos prima facie, mas que se realizam a posteriori.<br /><br />Apoiar o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado na dignidade da pessoa humana representa uma superação da dicotomia antropocentrismo/biocentrismo, construindo-se uma visão do fenômeno jurídico ambiental baseada no ecocentrísmo.<br /><br />A dignidade da pessoa humana e o direito fundamental ao ambiente são objetos de uma argumentação jusfundamental, dentro da dogmática tridimensional, e, como tais têm seus conteúdos fixados apenas após as atividades de ponderação, guiadas pela proporcionalidade.<br /><br />Desta forma, para a fixação do direito fundamental ao ambiente faz-se mister o conhecimento prévio do princípio da dignidade da pessoa humana, que lhe dá fundamento e materialidade, embora não de forma exclusiva. </p><br /><br /><div align="justify"><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A compreensão da relação enunciado normativo/norma parte do conceito semântico de norma de direito fundamental que concebe diferença entre enunciados normativos, normas e direitos subjetivos. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997, pp. 48/81.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> COSTA, José Manoel M. Cardoso. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição e na Jurisprudência Constitucional Portuguesas. In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 191. Para José Manoel Cardoso da Costa, a constitucionalização da dignidade da pessoa humana representa mais que isso. Representa a constitucionalização de um limite ao Estado, e um espaço de valor anterior à existência do próprio Estado e que funciona como limite a qualquer campo de atuação estatal. No mesmo sentido BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p. 118, e SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 69.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Neste sentido, tratando do sistema alemão cf BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p.117 – 144.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p. 120.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p.119.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>Acerca dos princípios como mandados de otimização cf ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> PÉREZ, Jesús González. La Dignidad de la Persona. Madrid: Civitas, 1986.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 1º vol, Lisboa: Coimbra, 1984, p 66.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a>BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia dos Princípios Constitucionais – O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 146.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 72.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> COSTA, José Manoel M. Cardoso. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição e na Jurisprudência Constitucional Portuguesas. In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 191; no mesmo sentido BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p.119.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 68.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Neste sentido, COSTA, José Manoel M. Cardoso. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição e na Jurisprudência Constitucional Portuguesas. In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 192; e tomando as posições que conferem à dignidade da pessoa humana uma posição de direito ou uma posição de princípio que fundamenta outros direitos que o concretiza, e denominando ambas concepções de “direito autônomo” e “direito relativo”, cf DELPÉRÉE, Francis. O Direito à Dignidade Humana, In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 151-162.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Neste sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003, p.109. Sobre a possibilidade de litigar – no sistema constitucional português, utilizando-se por base somente o princípio da dignidade da pessoa humana expresso no artigo 1 da CRP, cf o Acórdão do Tribunal Constitucional Português de nº 105/90. Naquela decisão, o TC admitiu o fundamento exclusivo de uma argüição de constitucionalidade com base no princípio, mas reiterou a dificuldade de concretização de seu conteúdo.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003, p. 103, e também SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 70-71<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 71.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Esta posição merece reparos, na medida em que algo ser intrínseco ao homem não serve de elemento caracterizador do conceito de direito. A vida, por exemplo, é intrínseca ao ser humano, e se constitui em um direito na medida em que pode ser agredida ou mitigada por atividades exógenas. Assim também a dignidade poderia – a princípio – ser um direito que pudesse ser negado ou agredido por outrem, necessitando, pois, de uma afirmação pública para que fosse garantido pelo Estado. A não ser que se tomasse a dignidade como algo de impossível retirada, intrínseco de tal forma que o homem sempre a terá, independentemente de sua agressão por outrem, a idéia não parece ser firmemente posta.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p. 121.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref20" name="_ftn20">[20]</a> Este sim parece ser o argumento mais forte a justificar a posição da dignidade da pessoa humana como princípio gerador de direitos e não um direito em si mesmo.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2a. 2001; SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a. ed. São Paulo: Malheiros, 1998; DELPÉRÉE, Francis. O Direito à Dignidade Humana, In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 151-162; BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia dos Princípios Constitucionais – O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref22" name="_ftn22">[22]</a>SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado;<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref23" name="_ftn23">[23]</a> COSTA, José Manoel M. Cardoso. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição e na Jurisprudência Constitucional Portuguesas. In Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Dialética, 2001, p. 192.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref24" name="_ftn24">[24]</a> CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 1º vol, Lisboa: Coimbra, 1984, p.70.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref25" name="_ftn25">[25]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003, p. 102.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref26" name="_ftn26">[26]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003, p. 102.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref27" name="_ftn27">[27]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 72.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref28" name="_ftn28">[28]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.70.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref29" name="_ftn29">[29]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. Ed. 2003, p. 106-107.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref30" name="_ftn30">[30]</a> BENDA, Ernest. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In Konrad Hesse, Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons. 1996, p. 117-118.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-50731171081805246592007-08-08T16:59:00.000-07:002007-08-08T17:16:14.756-07:00Alexandre Vidigal de Oliveira* - O Judiciário e a ONU - O fato e sua reflexão*<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjQUVgdL9hhkJi3BhAAGRPi14UW-4JBTNJKC6Fg20yKJqGMywgMTa5Q_DnNpcIcda4x69jNQet3cOENA4_c_f3Se0aNNnKdRenEHgtlfCxviQuuKIrMkj5NsvZ7VRpf22YUj3UibxcU6lcy/s1600-h/onu.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5096487518089444610" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjQUVgdL9hhkJi3BhAAGRPi14UW-4JBTNJKC6Fg20yKJqGMywgMTa5Q_DnNpcIcda4x69jNQet3cOENA4_c_f3Se0aNNnKdRenEHgtlfCxviQuuKIrMkj5NsvZ7VRpf22YUj3UibxcU6lcy/s320/onu.jpg" border="0" /></a> <div><div align="justify"><strong>O Judiciário e a ONU – O fato e sua reflexão</strong></div><div align="justify"><strong></strong></div><br /><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify">* Juiz Federal Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal/Doutorando em Direito Fundamentais pela UCIIIM, de Madri, Espanha</div><div align="justify">* Texto produzido em outubro de 2004</div><br /><div align="justify"></div><br /><div align="justify"></div><div align="justify">A visita ao Brasil do “Relator Especial” sobre a “Independência dos Magistrados e Advogados” reflete a atuação da ONU no âmbito da tutela dos direitos humanos, e, mais especificamente, de sua Comissão de Direitos Humanos-CDH, à qual se vincula o “Sistema de Relatores Especiais”. A legitimidade dessa atuação é de natureza extraconvencional, independendo de pactos ou convenções específicos, e tem fundamento nos princípios e regras mínimas que emergem da Carta das Nações Unidas, de 1945.<br /><br />Não há qualquer novidade nos mandatos conferidos pela ONU aos “Relatores Especiais”.Sua primeira ocorrência deu-se em 1952, e, desde então, já foram constituídos 42 mandatos geográficos - definidos em razão de certo país ou região - e 24 mandatos temáticos - em razão de tema específico -, neste último inserida a questão da independência da Justiça, à qual já se submeteram países como a Inglaterra, Bélgica e México.<br /><br />Ao “Relator Especial” cabe avaliar, analisar e estudar as situações de persistente violação aos direitos humanos, reunindo provas e apresentando Relatório à CDH, não tomando decisões. Suas conclusões podem implicar a promoção de medidas preventivas, corretivas, protetoras e até mesmo sancionadoras pela ONU, tudo, evidentemente, a se efetivar no complexo campo das relações internacionais.<br /><br />Essa a dinâmica, apenas parcial e em esforçada síntese, na qual se desenvolve parte da tutela internacional dos direitos humanos, baseada em mais de 140 instrumentos internacionais. Descortinados os fatos, cabe refletir se há algum mal na visita ao Brasil de um emissário da ONU para conhecer as entranhas do Poder Público no que toca à independência da Justiça – magistrados, Ministério Público e advogados -, ou mesmo se por esta iniciativa podem-se admitir as impressões de indevida intromissão internacional em assuntos internos.<br /><br />No plano internacional, a emancipação dos direitos humanos encontra o seu maior desafio centrado na efetiva satisfação daqueles direitos, e de modo que não se reduzam à percepção de se tornarem mero catálogo de boas intenções, ou, na expressão de LUIGI FERRAJOLI, direitos vazios. Passam por este desafio os intentos em se criar e expandir a cultura dos DDHH, o incentivo a práticas de interação que os favoreçam como valores inalienáveis e que levem à idéia de sua universalidade e indivisibilidade, impondo-se seu respeito, cumprimento e não-violação. Fracassando a promoção àqueles direitos, havendo violação persistente, entra em cena sua proteção, com os instrumentos técnicos, políticos e jurisdicionais próprios do direito internacional público. Nisso destaca-se o relevante papel protagonizado pela ONU, indispensável a reforçar a idéia de que a tutela aos direitos humanos, decorrente daqueles valores, é preocupação supraestatal, global, extrapolando os domínios reservados aos Estados e ultrapassando suas barreiras territoriais, longe, assim, de ser um tema submetido aos limites da soberania, e por isso nem mesmo havendo espaço para se definir sua tutela inspirado na “tentação de Procusto”, de modo a se limitá-la ao tamanho que entendemos necessário.<br /><br />Na abordagem moderna do embate direitos humanos/soberania, a pessoa é defendida também contra o próprio Estado de que é cidadão, e daí não se justificando as reações de haver intromissão dos emissários da ONU nos assuntos internos do país, denegrindo ou subestimando nossa independência e soberania. No caso brasileiro, assim como dos demais países civilizados, a tutela internacional reflete e se coaduna com o pleno exercício da própria soberania, em vista da opção, soberana, da proteção incondicional aos direitos humanos, inclusive elegendo o texto constitucional aquela categoria de direitos como fundamento, objetivo e princípios do Estado brasileiro.<br /><br />Em um país com profundas distorções sociais, culturais e econômicas, com a exclusão de tantos ao mínimo indispensável a uma vida digna, a realização dos direitos humanos revela-se com alcance desafiador. E neste desafio impende quebrar barreiras e desconstruir equívocos. Não é de mais lembrar as palavras de JEAN-BERNARD MARIE, ao advertir que os direitos do homem constituíram uma aquisição de indiscutível dimensão planetária ao longo da segunda metade do século passado, mas é necessário saber também que esta aquisição não tem nada de absolutamente irreversível e que sua credibilidade se encontra constantemente submetida à prova dos fatos. </div></div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-6824898914084914952007-08-06T16:17:00.000-07:002007-08-07T08:23:58.587-07:00Frederico Augusto Leopoldino Koehler* - Do prequestionamento ficto ...<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh7itj1zZ9b87tJuIG08B9AWT0_kjPX8bI8LwDXXjzg4yDz5Ry7XVkdKYE-tdtymf3STfUKwfrH8hE0xWumB6x3CL90LII5epKJ90hy_93V6N9Wm7RoP-gJVF3YT9U_0MC1nBO22IlE09-r/s1600-h/processo+judicial.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5095735207322909922" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh7itj1zZ9b87tJuIG08B9AWT0_kjPX8bI8LwDXXjzg4yDz5Ry7XVkdKYE-tdtymf3STfUKwfrH8hE0xWumB6x3CL90LII5epKJ90hy_93V6N9Wm7RoP-gJVF3YT9U_0MC1nBO22IlE09-r/s320/processo+judicial.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>Do prequestionamento ficto como meio para efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo.<br /></strong><br />*Juiz Federal Substituto lotado na 2ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, na 5ª Região.<br /><br /><br />RESUMO: Trata-se de estudo acerca da divergência existente entre as Súmulas 356 do STF e 211 do STJ, procurando-se, através da análise de diversos aspectos, demonstrar que a solução do Excelso Pretório, adotando o prequestionamento ficto, é a que proporciona maior grau de concretude aos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo.<br /><br />Sumário: 1. Introdução; 2. Da análise dos diversos aspectos referentes ao tema; 2.1. Da ausência de prejuízos ao recorrido na posição do STF; 2.2. Da negativa de vigência à lei pela omissão em aplicá-la; 2.3. Da atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial; 2.4. Da possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplique a Súmula 211; 2.5. Da transformação dos Tribunais Superiores em Corte de Cassação pelo entendimento do STJ; 2.6. Da criação de uma via crucis pela Súmula 211 do STJ; 2.7. Da aplicação do princípio da fungibilidade recursal à matéria; 3. Conclusão; 4. Bibliografia.<br /><br />1. Introdução<br /><br />O presente artigo foi elaborado com vistas à realização de uma análise crítica acerca da divergência jurisprudencial e sumular existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, com relação à solução adotada quanto aos casos em que ocorre omissão em acórdão proferido por Tribunal local, são opostos embargos declaratórios prequestionadores, porém os mesmos não são conhecidos ou providos.<br /><br /><br />Tal controvérsia surgiu, pois o STJ editou, em 01/07/1998, a Súmula 211, com o seguinte enunciado: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”, sustentando ser necessário, in casu, que o embargante interponha recurso especial alegando infringência ao art. 535 do Código de Processo Civil, para que o STJ anule o acórdão proferido nos embargos e devolva os autos à Corte de origem, a fim de que essa prequestione a matéria federal, possibilitando o recurso especial referente à questão de fundo;<br /><br />O STF, em entendimento diametralmente oposto, originariamente no julgamento do RE 210.638/SP, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, por sua Primeira Turma (vide Informativo n° 107 do STF), e depois, por seu Pleno (vencido o Min. Marco Aurélio), no RE 219.934-2/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, julgado em 14.6.2000 (vide Informativo n° 193), decidiu reinterpretar a sua Súmula 356 (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), de modo a entender que, opostos os embargos de declaração, já se encontra prequestionada a matéria, incumbindo ao Tribunal Superior, de logo, examinar a questão de fundo.<br /><br />Serão analisados os argumentos de ambas as posições, na tentativa de atingir-se a solução mais consentânea com os princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo.<br /><br />2. Da análise dos diversos argumentos referentes ao tema<br /><br />2.1. Da ausência de prejuízos ao recorrido na posição do STF<br /><br />Muito se alardeia (como faz, v.g., Samuel Monteiro<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>) que o entendimento adotado pelo STF na Súmula 356 ocasionaria supressão de instância e surpreenderia a parte adversa. Tal entendimento é, data venia, equivocado, não existindo a indigitada surpresa, porque nos embargos declaratórios não se traz questão nova, além do que, quando tais embargos têm efeitos infringentes, é usual intimar-se o embargado para apresentar contra-razões. Ademais, os recursos extraordinário e especial também têm contra-razões, na qual será realizado o contraditório.<br /><br />Outrossim, também não ocorre a supressão de instância, pois a Corte a quo, além de julgar o mérito, teve ainda oportunidade de manifestar-se novamente nos embargos. Assim, verifica-se a inocorrência de julgamento per saltum na adoção da Súmula 356 do STF, eis que houve mais de um decisum do Tribunal de origem.<br /><br />2.2. Da negativa de vigência à lei pela omissão em aplicá-la<br /><br />O silêncio do órgão julgador representa sinônimo de lesão à norma jurídica aventada pela parte como fundamento de seu direito. A esse respeito, veja-se a lição de Rafael Bielsa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>: “a juizio juestro si el tribunal federal o el tribunal local, sin declarar la invalidez de la ley cuestionada, dejan de aplicarla, puede considerarse que la resolución del juez es implicitamente contraria al derecho invocado”.<br /><br />Com efeito, o papel das partes é explicitar os fatos corretamente, devendo o juiz julgá-los, aplicando o direito à espécie (iura novit curia). A propósito, vêm a calhar os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Lima<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>: “Ademais, não há motivo, em princípio, para se recusar aplicação ao brocardo latino narra mihi factum dabo tibis ius em sede de recurso especial”. Também no mesmo sentido, manifesta-se Galeno Lacerda<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>: “Em outras palavras, deve prevalecer, sempre, o princípio iura novit curia”.<br /><br />Ao não aplicar um artigo de lei, o Tribunal a quo já o está lesionando (por negativa de vigência); daí porque não é necessária a interposição de recurso especial com o fito de prequestionamento na Corte de origem. Não sendo a questão nova, e já tendo sido oportunizado o debate no processo, a omissão do Tribunal a quo justifica, de per si, os recursos extraordinários lato sensu.<br /><br />2.3. Da atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial<br /><br />Enquanto o posicionamento do STF permite que seja eventualmente pleiteado efeito suspensivo ao recurso extraordinário (pois este tratará logo da matéria de fundo), a posição do STJ não o permite. Com efeito, seguindo-se a Súmula 211 do STJ, terá que ser interposto recurso especial objetivando a anulação do acórdão proferido pela Corte a quo, sendo que, não tendo sido admitido recurso pelo Tribunal Superior com relação ao mérito da lide, não poderá esse atribuir efeito suspensivo; também o Tribunal a quo não atribuirá tal efeito, porque terá como incorreta a interposição de RESP contra seu acórdão que negou/não conheceu os embargos de declaração.<br /><br />A propósito, o art. 543, c/c o §1º do CPC, determina que, quando interpostos simultaneamente recursos extraordinário e especial, via de regra, aquele ficará sobrestado enquanto esse é julgado. Isso pode prejudicar ainda mais a parte recorrente, porque pendente o recurso especial de julgamento no STJ, essa Corte aplicará a sua Súmula 211, e enquanto se percorre o longo caminho determinado por esse entendimento, o recurso extraordinário não poderá ser examinado.<br /><br />2.4. Da possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplique a Súmula 211<br /><br />Quid juris se, após a denegação dos embargos declaratórios, a parte sucumbente entra com recurso especial, alegando apenas a matéria de fundo (sem alegar nulidade por omissão com base no art. 535 do CPC)? O STJ, com fulcro na Súmula 211, simplesmente não conhecerá do recurso especial, em face da ausência de prequestionamento.<br /><br />Entretanto, há uma opção que pode salvar o recorrente nesse caso. Após o não conhecimento do recurso especial, deve a parte entrar com embargos declaratórios no STJ para prequestionar o art. 105, inciso III, da CF, e depois (quando esse Tribunal não conhecer/não prover os embargos), entrar com recurso extraordinário contra esse último acórdão do STJ, alegando ofensa àquele dispositivo.<br /><br />O recurso seria provido pelo STF e enviado de volta ao STJ para que julgasse o mérito do recurso especial (na verdade, o STF forçaria o STJ a cumprir o determinado em sua Súmula 356). Confirmando tal possibilidade, José Theophilo Fleury informa que<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>:<br /><br />“Em julgado recente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal não deu provimento a recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – que não conheceu de recurso especial por ausência de prequestionamento, não obstante a oposição de embargos de declaração pela parte -, tão-somente porque o recurso extraordinário foi mal interposto (alegou-se afronta ao devido processo legal e ao contraditório, quando se haveria que invocar afronta ao art. 105, III, CF). Contudo, consignou-se expressamente a contrariedade desta orientação do STJ à Súmula 356 do STF e ao art. 105, III, CF” (grifou-se).<br /><br />Fortalece tal hipótese, ainda, uma das conclusões da obra de José Miguel Garcia Medina<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, a seguir transcrita:<br /><br />“75) O cabimento do recurso extraordinário em face de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça pode surgir em dois momentos: 1°) quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial, pois, considerando que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial encontram-se na Constituição Federal, pode-se inferir que, quando o Superior Tribunal de Justiça não admite o recurso especial, estaria sendo desrespeitada a Constituição Federal; (...)”.<br /><br />Interessante observar-se que poderá ser pedido ao relator que dê provimento de imediato ao recurso extraordinário ora sugerido, com base no art. 557, §1º-A, do CPC (acrescentado pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998), eis que o STF considerará (como visto no voto retrotranscrito) que o acórdão do STJ está em confronto com a sua Súmula 356, podendo ser acelerado, assim, o iter processual.<br /><br />2.5. Da transformação dos Tribunais Superiores em Cortes de Cassação pelo entendimento do STJ<br /><br />A orientação da Súmula 211 do STJ tende a transformar STJ e STF em Cortes de Cassação (as quais se limitam a anular o decisum e remeter os autos de volta ao órgão julgador de origem, para que este se pronuncie sobre o mérito), o que não pode ocorrer, pois os Tribunais pátrios devem anular o acórdão e julgar o mérito. Acerca disso, observe-se o que dispõe a Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.<br /><br />Com efeito, Jorge Tosta (em artigo escrito na Revista de Processo, n. 84, p. 378), já fazia essa crítica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Os Tribunais Superiores pátrios devem sim julgar o mérito da questão de fundo dos recursos especial e extraordinário, e não se limitarem a determinar novo julgamento pelo Tribunal a quo. Esse último procedimento deve ser usado apenas quando se trate de error in procedendo, e não de error in judicando. Nesse sentido leciona José Carlos Barbosa Moreira<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>:<br /><br />“O Superior Tribunal de Justiça, porém, é competente para “julgar” (...) as causas” (Constituição da República, art. 105, n° III) – o que significa que, quando conheça do recurso especial, não se cingirá a fixar a tese jurídica a seu ver correta, mas a aplicará à espécie. Incide, então, o art. 512 do Código de Processo Civil, a não ser que se trate de error in procedendo, capaz de invalidar o acórdão recorrido (cf. supra, §17, n° III, 2)”.<br /><br />E o acórdão que não examina determinada matéria, a despeito de ter sido a mesma suscitada pela parte, incide sim em error in judicando, se a sua omissão puder provocar alteração no resultado da lide (efeitos infringentes). De fato, isso comumente ocorre nos casos de embargos declaratórios prequestionadores, pois a parte embargante sustenta que o Tribunal a quo se omitiu, tendo essa omissão provocado um julgamento incorreto (= má aplicação da lei), isto é, um error in judicando, e que a Corte Superior deveria corrigir isso.<br /><br />Há que se ver, também, que os embargos declaratórios são, muitas vezes, improvidos no mérito. E, uma vez julgado o mérito, pelo Tribunal a quo, deverá o Tribunal ad quem também julgá-lo por inteiro. Se o STJ conhecer o recurso especial, deve julgá-lo no mérito, só retornando os autos à Corte de origem se essa última não tiver julgado o mérito. Contudo, nos casos em discussão no presente estudo, já houve julgamento de mérito, o que torna imprescindível que o Tribunal Superior também emita decisão meritória.<br /><br />Relevante notar-se o que diz a respeito de tal tema Teresa Arruda Alvim Wambier<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>: “Cassado o acórdão, os autos deverão retornar ao tribunal de origem, para que sejam julgados, pelo mérito, os embargos de declaração, vale dizer, para que o tribunal, suprindo a omissão, decida a questão federal ou constitucional”. Ora, o mérito já foi julgado pelo Tribunal a quo quando os embargos de declaração foram improvidos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>. Se o STJ discorda do decisum da Corte de origem, deve reformá-lo no mérito, e não remeter o processo de volta àquele órgão julgador, forçando-o a emitir um pronunciamento predeterminado pelo Tribunal Superior, contrário ao decisum meritório adrede manifestado pelo próprio Sodalício a quo.<br /><br />2.6. Da criação de uma via crucis pela Súmula 211 do STJ<br /><br />O Ministro Eduardo R. de Oliveira<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> faz a seguinte crítica à posição adotada pelo STF: “Com a devida vênia, entender que se faz imprescindível o pedido de declaração, mas que nada importa o que disso advenha, corresponde a simplesmente cumprir um ritual”.<br /><br />Na verdade, mais ritualística é a solução que decorre da aplicação da Súmula 211 do STJ, eis que terá que ser percorrida uma onerosa, demorada e inútil via crucis a fim de atingir objetivo que poderia ter sido de logo cumprido, qual seja, a análise da questão de fundo pelo Tribunal Superior.<br /><br />De fato, não há sentido em remeterem-se os autos de volta à Corte de origem, para que esta profira um novo julgamento cuja finalidade é de antemão sabida: aclarar a omissão, prequestionando a matéria federal, de modo a abrir à parte a via do recurso especial. Ora, qual o sentido de percorrer-se todo esse iter quando já se sabe com antecedência o resultado que será gerado?<br /><br />Realmente, o novo julgamento do Tribunal inferior será, invariavelmente, no sentido de informar que os dispositivos que se querem prequestionar não devem ser aplicados à lide. Assim, haverá um retorno à estaca zero, com o início de novo recurso especial no intuito de julgar a questão de fundo (que por um período ficara totalmente obnubilada), quando tudo já poderia ter sido resolvido antes, com maior celeridade e economicidade e dando maior ênfase à efetividade processual do que ao formalismo.<br /><br />2.7. Da aplicação do princípio da fungibilidade recursal à matéria<br /><br />Em casos de divergência jurisprudencial como essa, sobre a qual agora nos debruçamos, deve ser adotado o princípio da fungibilidade recursal, que determina seja aceita a interpretação que possibilite o conhecimento e julgamento de mérito do recurso. Nesse sentido, confira-se o brilhante posicionamento de Teresa Arruda Alvim Wambier<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>:<br /><br />“Parece operativo que, não havendo consenso, como já se observou de passagem anteriormente, aceitem-se as concepções possíveis a respeito do “prequestionamento”, possibilitando-se sejam julgados no mérito recursos em que houve prequestionamento, mesmo segundo concepção diferente daquela que tem a Turma que deve julgá-lo. (...). Tal princípio, em absoluta consonância com o processo civil moderno, parte da premissa de que a parte não pode ser prejudicada pela ausência de unanimidade (=dúvida objetiva) existente nos tribunais e/ou na doutrina, relativamente aos MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES ou AOS MEIOS DE SE PLEITEAR ALGO PERANTE O JUDICIÁRIO. Em casos de zona cinzenta, zonas de penumbra, não pode ser a parte jungida a adivinhar qual o meio que o tribunal consideraria idôneo para pleitear algo ou para impugnar decisão. O mesmo deve necessária e imperiosamente dizer-se quanto às “formas” de prequestionar-se. Não pode a parte sujeitar-se à sorte (ou ao azar) para ver seu recurso admitido” (grifou-se).<br /><br />Destarte, diante do inegável fato de que a posição mais favorável ao julgamento de mérito do recurso é a espelhada na Súmula 356 do STF, a mesma deve ser, por mais esse motivo, adotada (até porque em termos de controvérsia, o entendimento que prevalece, acaso esgotados todos os recursos, é o da Corte Suprema).<br /><br />3. Conclusão<br /><br />Ante a argumentação acima expendida, concluímos que a posição mais consentânea com a realização dos princípios da instrumentalidade, celeridade e economicidade do processo é a perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação que o Plenário imprimiu à Súmula 356.<br /><br />Sobre a necessidade de um enfoque mais enfático na instrumentalidade do processo, transcreve-se a augusta lição de Cândido Dinamarco<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, in verbis:<br /><br />“Não basta afirmar o caráter instrumental do processo sem praticá-lo, ou seja, sem extrair desse princípio fundamental e da sua afirmação os desdobramentos teóricos e práticos convenientes. Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo se estabeleça um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro. (...). O que importa acima de tudo, como ficou dito, é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado “processualismo” (tal é o aspecto negativo do reconhecimento do seu caráter instrumental) – e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível (v. concl. n. 45). O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa.<br />(...).<br />O processualista contemporâneo e atualizado vai deixando as posturas puramente técnicas e dogmáticas, que desempenharam seu relevantíssimo papel a partir da fundação da ciência do processo na segunda metade do século passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase da autonomia do direito processual, que superou os males do sincretismo multi-secular, mas que agora já cumpriu seu ciclo de vida. Não se trata de renegar as finas conquistas teóricas desse período que durou cerca de um século, mas de canalizá-las a um pensamento crítico e inconformista, capaz de transformar os rumos da aplicação desse instrumento. Propõe-se, em outras palavras, a duplicidade de perspectivas, para encarar o sistema processual a partir de ângulos externos (seus escopos), sem prejuízo da introspecção do sistema”.<br /><br />Ainda sobre esse tópico, pede-se licença para trazer-se à baila o ensinamento de Cássio Scarpinella Bueno<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>:<br /><br />“Mais do que nunca a discussão sobre o tema é fundamental, assim como a uniformização de entendimentos a respeito, sob pena de total ineficácia do sistema recursal, tal qual delineado na Constituição Federal. Até porque uma das missões institucionais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reside, precisamente, na inteireza do ordenamento jurídico. Destarte, a questão já não pode ser mais vista ou examinada como se fosse de cunho e de importância exclusivamente acadêmicos. Seu cunho e aplicabilidade práticos são indesmentíveis” (grifou-se).<br /><br />Em suma, esperamos ter contribuído para o estudo de tema tão relevante e controverso no cotidiano dos Tribunais Superiores, sendo da maior importância, como dito anteriormente, a unificação dos pensamentos do Excelso Pretório e do Superior Tribunal de Justiça, com vistas a racionalizar a interposição dos recursos extraordinário e especial em nosso ordenamento jurídico.<br /><br />4. Bibliografia<br /><br />Livros<br /><br />ALBUQUERQUE, Leonidas Cabral. Admissibilidade do recurso especial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996.<br /><br />BOMFIM, Edson Rocha. Recurso especial: prequestionamento, interpretação razoável, valoração jurídica da prova. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.<br /><br />CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro: Forense, 2001.<br /><br />DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.<br /><br />GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Vol. 2. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.<br /><br />MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. Série Recursos no processo civil – vol. 3. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.<br /><br />MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. Série Recursos no processo civil – vol. 6. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.<br /><br />MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.<br /><br />NEGRÃO, Perseu Gentil. Recurso especial: doutrina, jurisprudência, prática e legislação. São Paulo: Saraiva, 1997.<br /><br />NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. Série Recursos no processo civil – vol. 1. 5. ed. São Paulo: RT, 2000.<br /><br />PANTUZZO, Giovanni Mansur Solha. Prática dos recursos especial e extraordinário. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.<br /><br />TUCCI, José Rogério Cruz e. Questões práticas de processo civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998.<br /><br />WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001.<br /><br />Coletâneas de estudos jurídicos<br /><br />ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda (coord), NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos (vários colaboradores). São Paulo: RT, 2000.<br /><br />NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98 (vários colaboradores). São Paulo: RT, 1999.<br /><br />NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Série Aspectos polêmicos e atuais dos recursos – vol. 4 (vários colaboradores). São Paulo: RT, 2001.<br /><br />WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário (vários colaboradores). São Paulo: RT, 1997.<br /><br />Revistas<br /><br />CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. Forense. Vol. 347, jul/set. 1999, pp. 29-49.<br /><br />CARRAZA, Roque Antônio. Do recurso extraordinário e do recurso especial. Justitia. São Paulo. N. 167, a. 56, jul/set. 1994, pp. 51-57.<br /><br />CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Admissibilidade do recurso especial. Forense. Vol. 329, jan/mar. 1995, pp. 77-85.<br /><br />CORREIA, André de Luizi. O prequestionamento viabilizador da instância excepcional. Revista de Processo. N. 96, 1999, pp. 280-289.<br /><br />LACERDA, Galeno. Prequestionamento. Forense. Vol. 346, abr/jun. 1999, pp. 199-210.<br /><br />LEÃO, Antônio Carlos Amaral. O prequestionamento para a admissibilidade do recurso especial. RT. São Paulo. N. 650, dez. 1989, pp. 236-239.<br /><br />LIMA, Alcides de Mendonça. Prequestionamento. RT. São Paulo. N. 692, jun. 1993, pp. 197-198.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Apud PANTUZZO, Giovanni Mansur Solha. Prática dos recursos especial e extraordinário. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 95/96.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997, p. 306.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Prequestionamento implícito em recurso especial. In NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2001, p. 978.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> LACERDA, Galeno. Prequestionamento. Forense. Vol. 346, abr/jun. 1999, p. 208.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> FLEURY, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: súmula 356/STF X súmula 211/STJ? In ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda (coord), NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 430.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. Série Recursos no processo civil – vol. 6. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 313.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Vide comentário em OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. In NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999, p. 255, nota 18.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 160.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 225 (nota 63).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Ressalte-se que o mérito dos embargos declaratórios prequestionadores consiste justamente em julgar se há ou não omissão a ser suprida.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. cit. P. 254.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. P. 226.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 309/310.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> BUENO, Cássio Scarpinella. Prequestionamento – reflexões sobre a súmula 211 do STJ. In ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda (coord), NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 78.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-66914273751655713492007-08-02T19:07:00.000-07:002007-08-02T19:19:37.338-07:00Wellington Cláudio Pinho de Castro* - Regime Jurídico dos Tratados e Convenções Internacionais após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh2pJ00TorvUYehFZgNDeC-N0pOhDmyS6FjiiUx8_wgWgmNT4mzqu-DF1-DRtdjnGzkmGHCTGheG1BmqBpxhUoTdK8JFNxwte8nEQPiDUXZ6Q5jksV2OlvVx8TfhCGN_cqiHIOMlLxb4JeA/s1600-h/mapa+mundi.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5094292781211253954" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh2pJ00TorvUYehFZgNDeC-N0pOhDmyS6FjiiUx8_wgWgmNT4mzqu-DF1-DRtdjnGzkmGHCTGheG1BmqBpxhUoTdK8JFNxwte8nEQPiDUXZ6Q5jksV2OlvVx8TfhCGN_cqiHIOMlLxb4JeA/s320/mapa+mundi.jpg" border="0" /></a><br /><div><br /><div align="justify"><strong>Regime jurídico dos tratados e convenções internacionais após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004.</strong></div><br /><div align="justify"><br />*Juiz Federal Titular da 4ª Vara da Seção Judiciária do Pará<br /></div><br /><div align="justify">Sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, o presente artigo tem por objetivo fazer algumas considerações sobre a natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais em função das significativas modificações implementadas pela recente promulgação da emenda Constitucional 45/2004.<br /><br />Não existe a intenção de se realizar estudo aprofundado sobre os tratados e convenções internacionais, examinando a legitimidade, requisitos, procedimento, ratificação e denúncia. O foco da abordagem está direcionado especificamente para a natureza, eficácia e efeitos das normas emanadas dos referidos tratados e convenções, após a sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo em função das alterações promovidas pela referida emenda.<br /><br />2. Redação original do art. 5º da CF e a interpretação do STF<br /><br />No exercício do poder constituinte originário, o legislador constitucional consagrou, no § 2º, do art 5º da Constituição Federal de 1988, inserido no título destinado aos direitos e garantias fundamentais, que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".<br /><br />Indiscutivelmente o preceito constitucional revela o caráter meramente exemplificativo dos direitos e garantias estabelecidos no art. 5º da CF, veiculando verdadeira cláusula aberta a ser colmatada por outros princípios constitucionais expressos e implícitos ou por tratados e convenções internacionais.<br /><br />Embora manifesto o objetivo da Constituição de conferir status de norma constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico, prevaleceu no STF a interpretação de que os tratados e convenções internacionais, após devidamente aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República, integram o ordenamento jurídico pátrio na condição de norma infraconstitucional, submetendo-se, inclusive, ao controle de constitucionalidade dos atos normativos.<br /><br />Assim, diante de eventual antinomia com as normas constitucionais, o conflito<br />resolve-se em favor da supremacia da Carta da República (compatibilidade vertical).<br /><br />No julgamento do RHC 79.785, DJ 22/11/02, ressaltou o Rel. Ministro Sepúlveda Pertence a "prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos", consignando, outrossim, que "assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b)".<br /><br />Por ocasião da apreciação de medida cautelar na ADI 1480 MC/DF, DJ 18/05/2001, o Ministro Celso de Mello assentou que "o exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto", acrescentando que "no sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política".<br /><br />Em outra passagem de sua didática explanação, enfatizou o relator que "o Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno".<br /><br />Ponderou ademais que "os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa... No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade"<br /><br />Chegando à conclusão de que "o primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso<br />mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público...".<br /><br />Desse modo, ainda que envolvessem conteúdo de direitos fundamentais, os tratados e convenções internacionais ocupariam posição hierárquica abaixo das normas constitucionais dentro do ornamento jurídico, sendo passíveis de controle de constitucionalidade em caso de eventual incompatibilidade com a Constituição.<br /><br />3 - O § 3 º do art. 5º da CF/88.<br /><br />Por força desse entendimento fixado pelo STF, a novel emenda 45/2004, intitulada reforma do judiciário, acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, com a seguinte redação:<br /><br />§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.<br /><br />Embora desprovida de relevância prática, é perceptível a inclusão no § 3º da expressão "convenções" ao lado dos tratados internacionais, omitida no § 2º, que exigia o emprego da interpretação extensiva para ser alcançada.<br /><br />A modificação mais importante foi no sentido de que somente os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ostentar a condição de norma constitucional, desde que sejam aprovados por procedimento idêntico às emendas constitucionais, consistindo, nessa circunstância, em emanação do poder constituinte derivado.<br /><br />Não é condição indispensável a aprovação pelo quorum qualificado, mas requisito para que esses tratados ou convenções possam ingressar no ordenamento jurídico em posição hierárquica semelhante à das emendas constitucionais. Assim, caso não seja obtida a votação em dois turnos, em cada casa, por três quintos de seus membros, o tratado poderá ser aprovado, porém, sem a prerrogativa da natureza constitucional de suas disposições.<br /><br />Já os demais tratados que não versarem sobre direitos humanos sempre serão incorporados como norma infraconstitucional, ainda que eventualmente aprovados pelo procedimento das emendas. Aliás, não existindo a possibilidade de serem elevados ao patamar da Constituição sob o aspecto material, não há necessidade de subsunção ao procedimento legislativo especial, devendo ser submetidos à apreciação em sessão conjunta do Congresso com aprovação por maioria simples.<br /><br />Portanto, após a vigência da emenda 45, é possível a coexistência de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com força de norma constitucional, tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquicamente equiparados à legislação ordinária e os demais tratados e convenções internacionais sempre com natureza infraconstitucional.<br /><br />4. Tratados e convenções que já estavam em vigor antes do advento da emenda 45.<br /><br />Questão que nos parece extremamente importante é a que diz respeito à situação dos tratados e convenções incorporados ao ordenamento antes da promulgação da emenda constitucional nº 45/2004.<br /><br />Autores de renome vêm sustentando que somente poderão ser alçados ao nível constitucional os tratados e convenções precedentes que vierem a ser submetidos e aprovados pelo procedimento legislativo especial das emendas.<br /><br />Nesse sentido, a opinião de Pedro Lenza:<br /><br />"Diferentemente da Constituição Argentina, que é expressa em afirmar que os tratados anteriores sobre direitos humanos passam a ter, com a reforma de 1994, hierarquia constitucional, a regra brasileira foi omissa.<br />Assim, entendemos que o Congresso Nacional poderá (e, querendo atribuir natureza constitucional, deverá) confirmar os tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado das emendas e, somente se observada esta formalidade, e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas, é que se poderá falar em tratado internacional de ‘natureza constitucional’, ampliando os direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição." [01]<br /><br />O autor finaliza o seu raciocínio encampando a classificação elaborada por Flávia Piovesan, no sentido de que tratados sobre direitos humanos podem ser material e formalmente constitucionais (aqueles equivalem às emendas constitucionais em razão do procedimento de incorporação mais solene) e materialmente constitucionais que, apesar de tratarem sobre direitos humanos, não passaram pelo procedimento mais solene.<br /><br />Pretendendo contribuir para o debate, ousamos, modestamente, discordar dos eminentes doutrinadores.<br />No capítulo reservado aos direitos e garantias individuais, o constituinte originário fez consignar norma expressa preconizando que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI). Por meio desse dispositivo, restou consagrado o princípio da irretroatividade das leis, como decorrência natural da segurança jurídica.<br /><br />A despeito da referência ao teor literal da expressão "lei", tanto no texto constitucional, como na própria terminologia do princípio consagrada pela doutrina, é inquestionável que as emendas constitucionais, manifestação do poder constituinte derivado, também se submetem à vedação da aplicação retroativa. Tanto que podem ser objeto de controle de constitucionalidade, seja na via direita ou difusa, a teor da jurisprudência do STF:<br /><br />"O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI nº 939 (RTJ 151/755)" (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01).<br /><br />Portanto, a exemplo das demais normas, a emenda constitucional é vocacionada para reger relações futuras e, eventualmente, os efeitos futuros de relações jurídicas constituídas antes da sua promulgação (retroatividade mínima).<br /><br />O STF consolidou esse entendimento, no julgamento do RE 242740/GO – GOIÁS (DJ 18/05/2001), cujo relator foi o Ministro Moreira Alves:<br /><br />"Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média)".<br /><br />A regra, portanto, segundo a interpretação da Suprema Corte, é a impossibilidade de retroação, cuja exceção deve constar expressamente no texto constitucional.<br /><br />Nesse caso, na ausência de disposição transitória relacionada aos tratados e convenções internacionais que já se encontravam em vigor, não se pode interpretar que a omissão da norma constitucional imponha a aplicação retroativa de modo a exigir nova aprovação, agora pelo procedimento das emendas. Ao contrário, diante da omissão legislativa, deve prevalecer a regra da irretroatividade dos atos normativos, pois os tratados precedentes foram incorporados ao ordenamento jurídico com a observância do devido processo legal exigido na época, constituindo ato legislativo perfeito.<br /><br />Por outro lado, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não existe inconstitucionalidade formal superveniente.<br /><br />Nas precisas palavras do consagrado doutrinador português, Jorge Miranda:<br /><br />"A separação entre inconstitucionalidade originária e superveniente concerne, como sabemos, o diverso momento de edição das normas constitucionais. Se na vigência de certa norma constitucional se emite um acto (ou um comportamento omissivo) que a viola, dá-se inconstitucionalidade originária. Se uma nova norma constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro acto precedente, dá-se inconstitucionalidade superveniente (que é só inconstitucionalidade material, pelos motivos acima indicados)". [02]<br /><br />Na doutrina nacional, é igualmente elucidativa a lição de Luís Roberto Barroso:<br />Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se dá entre a Constituição vigente e norma a ela anterior. Aí, sendo a incompatibilidade de natureza material, não poderá a norma subsistir... Não assim, porém, quando a incompatibilidade superveniente tenha natureza formal. Nessa última hipótese, tem-se admitido, sem maior controvérsia, a subsistência da norma que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no momento de sua elaboração. Incidirá, assim, a regra tempus regit actum. [03]<br /><br />A Suprema Corte Brasileira também já se manifestou sobre a questão:<br /><br />Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF, se a norma questionada é anterior a da Constituição padrão. 1. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto a inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) - contra três votos, entre eles do relator desta -, em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 3. Fundamentos da opinião vencida do relator (anexo), que, não obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende a orientação da Corte (ADI 438 QO/DF, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, DJ 27-03-1992 PP-03800).<br /><br />Não existe, desse modo, a necessidade de se submeter à nova votação qualquer ato normativo editado precedentemente à Constituição, quando esta passou a exigir, em relação a determinada matéria, já regulamentada anteriormente, a veiculação por meio instrumento normativo que exija quorum qualificado.<br /><br />O exemplo clássico, comumente citado pela doutrina, é o Código Tributário Nacional, editado em 1965 como lei ordinária, mas recepcionado pela atual ordem constitucional como lei complementar em sentido material. É que na oportunidade, não existia a figura da lei complementar, mas o art. 146, III, Constituição de 1988 passou a exigir essa espécie de lei para regular normas gerais em matéria de legislação tributária. Por não haver inconstitucionalidade formal superveniente, o CTN continua em vigor, mas somente pode ser alterado por lei complementar, em função da reserva estabelecida para essa matéria na Constituição.<br /><br />Situação semelhante ocorreu com os dispositivos da Lei de Benefícios da Previdência Social que estabelecem os requisitos para a percepção de aposentadoria especial. Isso porque, em sua redação originária, o art. 201, § 1º da Constituição não exigia lei complementar para disciplinar os casos de atividades exercidas sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física. Nesse contexto constitucional, foi editada a lei ordinária nº 8.213/91, cujos artigos 57 e 58 regulamentaram o referido dispositivo da Carta Magna.<br /><br />Com a emenda 20/98, o § 1º do art 201 foi modificado, passando a exigir lei complementar para regulamentar a matéria. Por evidente, não houve a necessidade de se submeter a Lei 8.213/91 a nova votação para obter a aprovação por maioria absoluta prevista no art. 69 da Constituição, inerente àquela espécie normativa. Ao contrário, sedimentado o entendimento de que não existe inconstitucionalidade formal superveniente, a conseqüência jurídica foi a recepção dos artigos da lei ordinária como lei complementar em sentido material.<br /><br />Em nosso entendimento, o mesmo raciocínio vale para os tratados e convenções internacionais sobre direitos fundamentais, em vigor por ocasião da promulgação da Emenda 45, os quais foram inteiramente recepcionados como norma constitucional em sentido material, não sendo necessária a submissão a nova aprovação na forma estabelecida no § 3º do art. 5º da Constituição para serem alçados ao patamar constitucional.<br /><br />Por intuitivo, a expressão "que forem aprovados", contida no §3º do art. 5º da Constituição, tem aplicação apenas para o futuro, ou seja, para os novos tratados e convenções que venham a ser celebrados pelo Brasil, a partir da vigência da Emenda 45/2004.<br /><br />Nem mesmo a cláusula aberta inserida no art. 49, I da CF poderia autorizar eventual deliberação do Congresso Nacional em sentido contrário, pois, sendo a incorporação do tratado um ato complexo, a atuação do parlamento circunscreve-se à sua aprovação, reservando-se ao chefe do executivo a ratificação mediante decreto.<br /><br />A atuação de cada uma das instituições envolvidas no procedimento restou didaticamente delineada no seguinte julgamento do STF:<br /><br />"O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe — enquanto Chefe de Estado que é — da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais — superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional (...)." (ADI 1.480-MC, Rel. Min.Celso de Mello, DJ 18/05/01).<br /><br />Isso significa que o Congresso Nacional não pode, unilateralmente, submeter os tratados e convenções sobre direitos fundamentais, celebrados no passado, a nova aprovação pelo rito das emendas, a pretexto de lhes conferir natureza constitucional, porque já exaurido o devido processo legal, restando consumados a preclusão procedimental e o ato jurídico perfeito, válido e eficaz.<br /><br />Diante dessas premissas, entendemos que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que ingressaram em nosso ordenamento jurídico antes de 31/12/2004 foram recepcionados pela Emenda 45 como norma constitucional em sentido material e somente podem ser revogados ou alterados pelo procedimento especial das emendas constitucionais, aplicando-se, a partir de então, a todas as relações jurídicas constituídas anteriormente, cujos efeitos venham a ocorrer após a sua elevação ao patamar constitucional. É perfeitamente possível, portanto, pela aplicação das regras de direito intertemporal, que o mesmo tratado sobre direitos humanos possua a natureza de norma ordinária (antes da Emenda 45) e de norma constitucional (após a Emenda 45) ao longo de sua vigência.<br /><br />5. Conclusões:<br /><br />1 – Na vigência da redação originária do art. 5º da Constituição, o STF fixou o entendimento de que os tratados e convenções internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico como norma de natureza infraconstitucional, ainda que versem sobre direitos fundamentais;<br /><br />2 – A emenda 45/2004 introduziu o § 3º no art. 5º da CF, equiparando os tratados sobre direitos humanos a norma constitucional, desde que aprovados pelo procedimento idêntico ao das emendas constitucionais;<br /><br />3 – Mesmo após a emenda 45, é possível a existência de tratados e convenções internacionais sobre direitos fundamentais sem a prerrogativa da natureza constitucional de suas disposições, caso não sejam aprovados pelo procedimento especial das emendas;<br /><br />4 – Tratados que não veiculem normas sobre direitos humanos continuam a ser integrados ao ordenamento como norma infraconstitucional;<br /><br />5 – Assim como as demais normas, a Emenda Constitucional 45/2004 tem aplicabilidade imediata e vigência para o futuro, podendo eventualmente alcançar os efeitos futuros de relações jurídicas constituídas no passado, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;<br /><br />6 - Na ausência de dispositivo transitório expresso a respeito dos tratados e convenções sobre direitos humanos já em vigor, deve prevalecer a interpretação de que foram recepcionados como norma constitucional em sentido material, já que não se admite a existência de inconstitucionalidade formal superveniente;<br /><br />7 - A dicotomia entre tratados materiais e formalmente constitucionais e tratados materialmente constitucionais só tem lugar após a vigência da emenda 45, por não haver em relação aos tratados e convenções precedentes a possibilidade inconstitucionalidade formal superveniente, não admitida sequer em relação ao poder constituinte originário, muito menos quando o padrão de confronto estaria corporificado em norma proveniente do constituinte derivado.<br /><br />BIBLIOGRAFIA CONSULTADA<br />BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.<br />LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 8ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Método, 2005.<br />MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1996.<br />NOTAS<br />01 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 8ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Método, 2005. pp. 280-281.<br />02 MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3ª ed., Editora Coimbra, 1996.<br />03 BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 3ª ed., p. 83</div></div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-73717564055883625582007-08-01T16:25:00.000-07:002007-08-01T17:08:31.172-07:00Marcelo Dolzany da Costa* - Os Desafios Éticos à Realização da Justiça<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiD1kMifH4UvVFn5nmiuc48DwN9SNwxdKAShAXjSqGGznqya6NMixKhP_aAF27YEREb2qWe33ql46Zk8g56XgAEhyphenhyphenMnr_BNIU_ciNWfjtTKkBkKnqGRu2TgqvNId4asHBssQrHxMqGT77Bz/s1600-h/ética.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5093877977564773538" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiD1kMifH4UvVFn5nmiuc48DwN9SNwxdKAShAXjSqGGznqya6NMixKhP_aAF27YEREb2qWe33ql46Zk8g56XgAEhyphenhyphenMnr_BNIU_ciNWfjtTKkBkKnqGRu2TgqvNId4asHBssQrHxMqGT77Bz/s320/%C3%A9tica.jpg" border="0" /></a><br /><div align="justify"><strong>OS DESAFIOS ÉTICOS À REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA</strong><br /><br />*Juiz Federal Titular da 6ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão<br /><br />Sumário<br /><a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556944">Introdução. </a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556945">O que é mesmo ética? </a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556946">Ética nos negócios.</a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556947">Bioética.</a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556948">Ética na política.</a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556949">Ética no serviço público.</a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556950">Ética no Judiciário.</a> <a href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_Toc112556951">Conclusão</a>.<br /><a name="_Toc112556944">Introdução</a><br /><br />Ética e Justiça. Todos têm algo a dizer sobre o assunto. Fala em ética o jurista que fundou o partido e se imortalizou na defesa de direitos humanos e agora acusa que o presidente da República tem mesmo o “costume de esconder a sujeita debaixo do tapete”. Também clamam por ética o contraventor, o fraudador e o sonegador que negociam a redução do castigo em troca de informações duvidosas ou documentos cuja existência só agora vem à luz do dia.<br /><br />Páginas e páginas de jornais e revistas têm repercutido como nunca dantes essa palavrinha tão conhecida quanto enigmática. Afinal, o que é ética?<br /><br />Tem razão um autor de primeiras leituras na faculdade quando escreveu que “a ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são, mas que não são fáceis de explicar, quando alguém pergunta” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Este é ponto de partida.<br /><a name="_Toc112556945">O que é mesmo ética?</a><br />Numa definição simples, ética pode ser a reflexão científica, filosófica ou científica, e às vezes até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas.<br /><br />Os gregos tinham na expressão ethos a dimensão da vida em que deveriam incidir as normas (nomoi). Eram dessas normas que provinham os parâmetros, os modelos, para que se decidisse sobre as opções de conduta. Desde então as correntes dos rios do conhecimento continuaram a fluir, muitos homens se banharam naquelas águas e assim o conceito de ética se foi modificando. Parafraseando Norberto Bobbio, talvez seja impróprio perguntar o que é ética; melhor indagar qual ética. As definições se multiplicaram até nós na mesma proporção do número de autores e escolas de pensamento. O certo é que hoje todos concordamos que a aplicabilidade prática desse vocábulo continua fiel ao sentido original de hábito, uso, costume, direito. É pela ética que o ser humano decide o seu agir. É pela ética que reflete seus valores e dá sentido às suas relações com o mundo.<br /><br />Para os dicionários de filosofia, ética é, em geral, ciência da conduta. Essa ciência se funda em duas visões: uma primeira que a considera como ciência do fim para o qual a conduta dos homens deve ser orientada e dos meios para atingir tal fim; e uma segunda que a considera como ciência do móvel da conduta humana e procura determinar tal móvel com vistas a dirigir ou disciplinar essa conduta<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. A primeira visão expressa a linguagem do ideal porque considera a “natureza” do homem (“essência”, “substância”); a segunda invoca os “motivos” (ou “causas”) da conduta humana.<br /><br />Platão expõe em A República uma “ética das virtudes”, e as virtudes são funções determinadas pela natureza da alma e pela divisão das suas partes. Para ele, há um paralelo entre as partes do Estado e as partes da alma. A justiça é, nessa doutrina ética, a virtude que compreende todas as virtudes particulares e públicas. Em sua Ética a Nicômano, Aristóteles aponta a felicidade como o propósito da conduta humana. É a natureza racional do homem quem determina as virtudes que são condição da felicidade. Os estóicos, por sua vez, proclamavam que “todos deviam viver segundo a razão”, pensamento que traduz muito bem as normas de conduta da natureza racional e perfeita da realidade.<br /><br />É na filosofia medieval que Tomás de Aquino visita o pensamento de Aristóteles para formular que “Deus é o último fim do homem”. A felicidade aristotélica atravessara toda a Idade Média substituída pela divindade como único sentido da existência humana.<br /><br />Séculos mais tarde, o idealismo de Hegel muda o foco do caminhar do homem. Para ele, o objetivo da conduta humana é o Estado. É no Estado que a conduta humana se realiza e encontra a perfeição. Ética, para Hegel, é o mesmo que a filosofia do Direito. O Estado é, assim, a “totalidade ética”, ou “Deus que se realizou no mundo”. É no Estado que se realiza a eticidade (Sittlichkeit); é nele que a moralidade ganha corpo e substância. Moralidade, na filosofia hegeliana, é simplesmente “intenção ou vontade subjetiva do bem”.<br /><br />A filosofia contemporânea começou a substituir a noção de bem pela noção de valor. Já não mais se falava em ética do fim ou ética da motivação, mas a ética axiológica. Só o valor pode ser objetivamente sentido e apreendido, independentemente do desejo. Toda escolha de conduta pressupõe uma escala de valores absolutos. Nietzsche vê a hierarquia desses valores como relativa, por isso sua crítica à moral então corrente, que, para ele, contém “formas camufladas de egoísmo e hipocrisia”. Era sua a pregação de substituir as virtudes da moral tradicional pelas novas virtudes em que se exprime a vontade de potência. Dizia: “É virtude toda paixão que diz sim à vida e ao mundo: a altivez, a alegria e a saúde; o amor sexual, a inimizade e a guerra; a veneração, as belas aptidões, as boas maneiras, a vontade forte, a disciplina da intelectualidade superior, a vontade de potência, o reconhecimento para com a terra e para com a vida: tudo o que é rico e quer dar, quer recompensar a vida, dourá-la, eternizá-la e divinizá-la” (Wille zur Macht: III, 503, § 79) <a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.<br /><br />O racionalismo de Kant julga que “o conceito do bem e do mal não deve ser determinado antes da lei moral, mas depois dela e através dela. A razão é, para ele, a exigência de agir segundo princípios que os outros podem adotar. É o chamado “imperativo categórico”: devo proceder sempre de maneira que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal”. Segundo o pensamento kantiano, os conteúdos éticos jamais provêm do exterior. Chama-se assim “imperativo” porque é como se cada um de nós tivesse dentro de si a máxima: “age de tal maneira que possas ao mesmo tempo querer que a máxima da tua vontade se torne lei universal”.<br /><br />O positivismo inspira-se na doutrina do liberalismo político do século 19. Para Comte, a realização da moral do altruísmo (“viver para os outros”) é um dos “instintos simpáticos” do homem que precisa ser gradualmente desenvolvido pela educação até que dominem sobre os “instintos egoístas”.<br /><br />Estas aligeiradas linhas merecem uma sistematização para que fixemos três vertentes ideológicas mais conhecidas: a ética de finalidade, a ética de princípio e a ética de conseqüência.<br /><br />A ética da finalidade, fundada em Aristóteles, elege a finalidade da conduta para avaliar se é certa a ação. Por isso é dita teleológica (de telos = fim). O fim – ou o propósito apropriado – é o critério para justificar o meio. Toda ação será considerada ética em vista de seu propósito. Em sua Ética a Nicômano, prega Aristóteles que “toda arte e toda investigação, bem como toda busca ou empreendimento, parece almejar algum bem – daí ter sido dito que o bem é aquilo que todos almejam”.<br /><br />A ética de princípio finca raízes no pensamento de Kant. A razão humana antecede toda e qualquer experiência no mundo dos sentidos. É a razão, e não os sentidos, que frutifica em nós os princípios morais. O “imperativo categórico” é uma regra moral universal que nos comanda a obedecê-la. Legalidade e moralidade são extremos que se opõem. Cada homem, diante de cada lei, de cada ordem, de cada costume, deve perguntar a si mesmo qual é o seu dever, e agir exclusivamente porque este é o seu dever. É bom repetir: “aja somente com base naquela máxima que você pode, ao mesmo tempo, desejar que se torne uma lei universal”.<br /><br />A ética de conseqüência é também conhecida como utilitarismo. A utilidade aqui é sinônimo de felicidade. Funda-se no pensamento liberal de Jeremy Bentham e John Stuart Mill, para quem as ações são éticas ou não segundo promovam ou não a felicidade ou utilidade. A ação é correta se traz felicidade; se promove infelicidade, é errada. A crítica a esse paradigma estava na grande dificuldade em mensurar o grau de felicidade na diversidade cultural. Por isso, Mill amplia o conceito de utilitarismo para considerar dor e prazer como medidas de felicidade. E é assim, ainda no século 19, que se fala em qualidade de vida como medida de felicidade. A ação seria correta se prazerosa. A dignidade do indivíduo e o desenvolvimento do caráter eram aspectos da vida que ampliavam o princípio utilitarista. A ética de conseqüência considera as conseqüências de um ato como positivas ou negativas segundo causem maior ou menor bem, e prejudiquem menos os envolvidos.<br /><br />Um rápido registro ao princípio da reciprocidade positiva e ao princípio da reciprocidade negativa. Pelo primeiro, “todo indivíduo humano deve fazer pelo outro (a favor do outro) tudo aquilo que ele gostaria que o outro fizesse por ele (a favor dele)”. Pelo segundo, vale a máxima de Confúcio: “Nenhum indivíduo deve fazer ao outro aquilo que ele não gostaria que o outro fizesse a ele”.<br /><br />Talvez encontremos nesses dois princípios de reciprocidade um dos mais palpáveis conceitos contemporâneos de ética. Aí então se explica o que Jellinek chamava de “mínimo ético” – a idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade.<br /><br />Como se vê, povos e civilizações sempre tiveram noção de bem e mal, de certo e errado, por isso a onipresença do conceito de ética sempre presente em todas as sociedades.<br /><a name="_Toc112556946"></a><br />Ética nos negócios<br /><br />Até bem pouco tempo atrás se enfatizava nos currículos acadêmicos a ética das profissões, o que explica a existência da cadeira de deontologia profissional. Hoje já se fala em ética do mercado, ética empresarial, ética das organizações, ética organizacional.<br /><br />Uma organização tem seu chamado capital ético segundo a adoção de comportamento em suas relações com a sociedade e a postura de seus integrantes com valores e convicções (ou crenças) que se tornam parte de sua cultura.<br /><br />Agredir o meio-ambiente, desrespeitar empregados, frustrar o pagamento de direitos trabalhistas, empregar mão-de-obra escrava, valer-se de meios escusos para vencer licitações a todo custo, formação de cartéis, são exemplos que melhor traduzem o que chamaríamos de condutas aéticas.<br /><br />As organizações modernas assimilaram que seus recursos humanos são hoje seu grande capital, especialmente quando articulados com o capital financeiro e a tecnologia. Hoje já não basta produzir muito; é preciso produzir com qualidade. O consumidor moderno preferirá produtos melhor atendam a suas exigências de qualidades. Os produtos devem trazer mais que qualidade. Exigem-se produtos e serviços que guardem um conteúdo ético. Alguns teóricos da qualidade se atrevem a afirmar que não se vende mais produto nem serviço, mas uma idéia, que necessariamente atende a uma expectativa de ética. Por isto se explica que empresas de cosméticos e fabricantes de móveis realcem que a matéria-prima utilizada provenha de comunidades nativas e seja extraída segundo técnicas de manejo de baixo impacto ambiental. Por outro lado, ainda se desconhece o impacto financeiro sofrido por certa companhia de cervejaria nacional pela denúncia de que iludia o recolhimento de tributos.<br /><br />Entre nós é louvável a iniciativa de empresários nacionais ao instituir um “selo de qualidade” para produtos cujo fabrico não emprega o trabalho infantil.<br /><br />O recrutamento dos profissionais nas organizações já não prioriza tanto o conhecimento e a especialização. Honestidade e criatividade passaram a pesar muito nas contratações porque as empresas concluíram que os custos relativos à segurança cresceram admiravelmente – estima-se que os gastos já passaram de 5% do orçamento das grandes corporações. Sai muito caro produzir com mão-de-obra desonesta.<br /><br />Um estudo da Fundação Abrinq mostra que a sustentabilidade dos negócios está nas relações que estabelecem com a sociedade, e não propriamente em seus produtos e serviços. Os chamados “negócios sustentáveis” são aqueles que contribuem para o desenvolvimento sustentável e não apenas aqueles que se auto-sustentam apenas do ponto de vista econômico. Eqüidade social, prudência ecológica, eficiência econômica, ética e transparência são as bases de um negócio sustentável. Ele deve adicionar valor ao longo do tempo, não apenas no curto prazo e não apenas aos acionistas, mas a todos os públicos de interesse da empresa, agindo sempre em sintonia com os interesses legítimos da sociedade.<br /><br />Os negócios têm assim relação direta com o chamado capital social – a capacidade de pessoas e grupos cooperarem, de interagirem em volta de propósitos comuns, conseqüência e alimento de um clima de confiança. A produção desse capital social inclui virtudes como a reciprocidade, e, principalmente, a honestidade.<br /><br />A Universidade de Michigan (USA) realizou há alguns anos curiosa pesquisa sobre valores no mundo. Para apurar um índice de confiança nos negócios, perguntava-se ao entrevistado: “De uma forma geral, o senhor(a) diria que se pode confiar nas pessoas ou que se deve ficar com um pé atrás ao lidar com elas?”. A maior concentração de respostas de que se pode confiar nas pessoas foi obtida nos países escandinavos – mais de 60% responderam sim à pergunta. Países do Leste Europeu, África e América Latina mostraram respostas positivas abaixo de 30%. O Brasil ficou nas últimas colocações, com 4% de respostas positivas, abaixo até da Colômbia (10,7%) envolta em guerrilha há mais de uma década.<br /><br />Muitas organizações empresariais já criaram seus códigos de ética ou de conduta. Grande parte das diretrizes das corporações internacionais, especialmente as americanas, deriva da Lei sobre Práticas de Corrupção no Exterior, de 1977, que pune como delito o suborno de funcionários estrangeiros para obtenção de negócios. Essa lei impõe a qualquer companhia, americana ou não, que tenha ações negociáveis em bolsa nos Estados Unidos, a escrituração transparente, clara e exata das transações e alienações de bens da companhia e a existência de um sistema rígido de controle contábil interno.<br /><br />A declaração dos países-membros da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico – OECD, de novembro de 1976, também traz diretrizes às empresas multinacionais cujo destaque tenho por bem fazer a duas delas: (1) a proibição de dar qualquer suborno ou outro benefício irregular, direto ou indireto, a qualquer funcionário público ou pessoa em cargo público; e (2) salvo permitido por lei, abster-se de efetuar contribuições a candidatos a cargos públicos ou partidos políticos ou outras organizações políticas.<br /><br />Conhecidas empresas multinacionais normatizaram condutas a respeito de situações muito corriqueiras no mundo corporativo. Destaco rapidamente algumas:<br /><br />Conflito de interesses:<br /><br />A Xerox vê conflito de interesses em qualquer situação na qual um empregado use seus contatos, sua posição na empresa ou dados e informações confidenciais para ampliar seus negócios ou investimentos particulares. A Dow Chemical aponta nessa situação de conflito quando o empregado participa de alguma atividade que afete, de uma forma adversa, seu desempenho na empresa.<br /><br />Informações privilegiadas (“insider information”):<br /><br />A IBM não admite o uso de informação privilegiada sobre o lançamento de produto ou decisão de compra que vá afetar o preço das ações até que essa informação seja tornada pública.<br /><br />Presentes:<br /><br />Ofertas de presente ou dinheiro, entregues ao empregado em casa ou no escritório, devem ser informados diretamente ao respectivo gerente para que sejam tomadas medidas apropriadas para devolver ou dar destino ao que tiver sido recebido. O fornecedor ou cliente receberá um lembrete a respeito da política da empresa quanto a brindes. Também não se admite dar dinheiro ou presentes a executivo, funcionário ou empregado de qualquer fornecedor, cliente, repartição pública ou outra organização que possam ser interpretados como decorrentes de relação comercial com a IBM. Em países em que admitidos presentes aos clientes e a terceiros em ocasiões especiais, admite-se que tenham apenas valor simbólico, desde que o gesto não seja interpretado como tentativa de obtenção de favores especiais.<br /><br />Bens e dívidas pessoais:<br /><br />A centenária casa bancária Thomas de La Rue exige de seus funcionários em postos-chave a entrega anual de cópia de suas declarações de rendimentos fornecidas ao Fisco. Também lhes impõe comunicar qualquer compromisso financeiro assumido como titular ou fiador de importância igual ou superior a três meses de salário.<br /><a name="_Toc112556947"></a><br />Bioética<br /><br />O avanço das biociências com os prodígios tecnológicos, especialmente após a 2ª Guerra Mundial, trouxe novas questões éticas. A bioética tem por objeto tanto a prática da medicina e da pesquisa quanto o direito à saúde, o acesso à assistência médica, esta última muito identificada com a questão da justiça distributiva.<br /><br />A cada dia novas tecnologias de intervenção terapêutica carregam novos dilemas éticos. Assim, são também temas da bioética: o controle da população, a saúde pública, a saúde ocupacional, a saúde da mulher, a universalização do atendimento médico.<br /><br />Trago à lembrança de todos dois grandes assuntos de saúde pública mundial: o controle à epidemia da AIDS e a pesquisa com células-tronco.<br /><br />O primeiro envolve a propriedade intelectual. Laboratórios que investem anualmente milhões de dólares em pesquisa reclamam o desrespeito a seu direito de patente em países cujos governos têm fabricado e distribuído a suas populações medicamentos sem o correspondente pagamento de royalties. As forças políticas e econômicas do planeta se embatem na busca do limite entre o respeito aos privilégios de invenção e a sobrevivência de povos.<br /><br />O segundo ganha especial relevo em nosso País quando a Suprema Corte foi instada a pronunciar-se sobre a constitucionalidade do art. 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança (lei 11.105, de 24/3/2005). É por esses dispositivos que se permite a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia. Na opinião do procurador-geral da República, a permissão legal viola o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana consagrados na Constituição. Nem bem o STF tinha emitido provisoriamente um juízo sobre a viabilidade da gestação de feto anencéfalo, vê-se agora com tema correlato que divide juristas, cientistas e outros formadores de opinião.<br /><br />Sem demérito das publicações jurídicas especializadas, penso que a imprensa tem oferecido excelente e rica oportunidade para que os diversos segmentos da sociedade brasileira se manifestem e reflitam sobre o assunto. Pelo menos um dia em cada semana vejo em grandes diários de circulação nacional opiniões respeitáveis, embora antagônicas e coerentes em seu discurso. O uso de embriões congelados há mais de três anos, segundo previu a lei, suscita pelo menos três indagações: Há, no direito brasileiro, uma definição do início da vida humana? A proteção jurídica conferida à vida em potencialidade (embrião) deve ser equiparada à proteção jurídica de vidas já existentes? E, havendo conflito, o que deve prevalecer – a potencialidade da vida de um embrião ou o investimento em vidas existentes?<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.<br /><br />Um ou dois dias depois de aceitar o convite para esta palestra, recebi material de divulgação de uma certa Associação Brasileira dos Magistrados Espíritas para um encontro nacional a realizar-se em Goiânia no mês que vem. Surpreendi-me que existisse tal instituição cuja comunhão de interesses de seus associados guarde cunho religioso, o que parece afrontar a laicidade do Estado brasileiro que confia a estes o poder-dever de julgar segundo regras de conduta dos códigos e consolidações.<br /><br />A correspondência veio acompanhada de um ensaio do presidente daquela associação sob o título “O Direito no Ordenamento Jurídico Brasileiro – A Questão do Aborto”. O articulista, fundando-se na doutrina do direito natural e em dispositivos da Constituição brasileira e do Código Penal de 1940, afirma categoricamente como “indevida e ilegal (...) qualquer ação do Estado que vise permitir ou facilitar a morte de quem quer que seja, antes ou depois de nascimento”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Também há ali forte censura aos juízes que pensam divergentemente e até mesmo ao legislador e às políticas governamentais que estariam facilitando e incentivando o abortamento que a lei penal criminaliza.<br /><br />Tive a impressão de que a confusa linguagem do psicanalista francês Jacques Lacan ainda assim explicaria o debate que se alimenta agora de ânimos de religiosidade. Coincidência ou não, dois livrinhos com aulas, conferências e entrevistas de Lacan chegaram ao Brasil na mesma semana. Um deles traz o título “O Triunfo da Religião, Precedido de Discurso aos Católicos”. O triunfo se refere à incapacidade da ciência, inclusive da psicanálise para explicar o mundo e o homem. Para Lacan, a ciência só revela o real por indícios mínimos, enquanto a religião, ao contrário, “(...) vai dar um sentido às experiências mais curiosas, àquelas pelas quais os próprios cientistas começam a sentir uma ponta de angústia” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.<br /><br />Li recentemente uma notícia que promete enriquecer a discussão. Uma equipe de cientistas da Universidade de Harvard anunciou um avanço na pesquisa com células-tronco. Eles conseguiram criar uma nova célula-tronco embrionária humana a partir de uma célula adulta de pele comum, o que poderia eliminar a necessidade de clonar embriões humanos para obter esse tipo de célula para futuros tratamentos. Um dos pesquisadores já ressalvou, entretanto, que a nova técnica “não está pronta para uso habitual, e também não substitui as técnicas que já tivemos para a obtenção de células-tronco de embriões” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.<br /><a name="_Toc112556948"></a><br />Ética na política<br /><br />Logo na introdução do tema resumi o pensamento de Aristóteles sobre a ética. É o mesmo Aristóteles quem afirmava que a investigação em torno do que deve o bem e o bem supremo parece pertencer à ciência mais importante e mais arquitetônica: “Essa ciência parece ser a política. Com efeito, ela determina quais são as ciências necessárias nas cidades, quais as que cada cidadão deve aprender, e até que ponto” (Ética a Nicômano, I, 2, 1094 a 26) <a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. Fiquemos, entretanto, com o conceito de Hobbes séculos mais tarde, para quem “a política e a ética, ou seja, a ciência do justo e do injusto, do equânime e do iníquo, podem ser demonstradas a priori, visto que nós mesmos fizemos os princípios pelos quais se pode julgar o que é justo e equânime, ou seus contrários, vale dizer, as causas da justiça, que são as leis ou a convenções” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.<br /><br />O conceito de Hobbes parece tão distante das práticas a que já nos acostumamos na vida brasileira. Sem nos atermos aos fatos que todos os dias vêm à luz e quase já não nos assombram, a degeneração da ética na política no Brasil não tem data certa. Um ex-ministro da Fazenda, que nos anos 90 se notabilizou em seus dias de evidência por um deslize ético seu captado acidentalmente nas antenas parabólicas, escreveu recentemente para estabelecer uma suposta relação entre a literatura de Eça de Queirós e o pensamento de Joaquim Nabuco para sugerir que os livros do primeiro “não estavam muito longe da realidade da vida pública brasileira”. Para o ex-ministro, “o Brasil do passado não seria talvez menos corrupto, mas certamente era mais pobre; não havia cheta [grana, numa gíria atual -] para alimentar muita corrupção. E assim cita um jornalista e senador do Império os hábitos da época: “Distribuíam-se africanos, e eu estava conversando com o ministro que os distribuía, e Sua Exª. me disse: ‘Então, seu Rocha, não quer algum africano”?’ Um africano me fazia conta. Respondi-lhe (...) ‘Se V. Exª quer, dê-me um para mim e um para cada um de meus colegas’”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.<br /><br />Esquecendo um pouco os personagens e com os olhos voltados para o enredo da tragédia que todos os dias se desenrola neste País, meditemos sobre um singelo ponto a dividir opinião pública e juristas: a renúncia de parlamentar que está sob ameaça da instauração de um processo para decretação da perda do cargo. Não se discute mais a impossibilidade da renúncia após a instauração, tamanha a clareza do art. 55, § 4º, da Constituição. A discussão vai além: indaga-se se também é possível impor ao renunciante a perda dos direitos políticos. Há quem defenda uma interpretação severa do texto constitucional e da Lei de Inelegibilidades (lei complementar 64/90) para impor a suspensão temporária dos direitos políticos em razão da quebra de uma das regras éticas basilares de uma instituição pétrea da República – a representação popular<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.<br /><br />Está na ordem do dia a reformulação do processo eleitoral dentro do projeto da tão adiada reforma política. Adiantando que sou favorável ao voto distrital, à redução de cadeiras no parlamento, à cláusula de barreira de partidos e à fidelidade partidária, tocaria rapidamente no ponto tormentoso do financiamento das campanhas eleitorais.<br /><br />Uma pesquisa da ONG Transparência Internacional Brasil em conjunto com a empresa americana de investigação privada Kroll, realizada no início de 2002 e disponível na Internet<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, revela que uma grande parte das empresas (70%) declara que já se sentiu compelida a contribuir para campanhas eleitorais. Destas, 58% declararam ter havido menção a vantagens a serem auferidas em troca do financiamento. As restantes 42% não responderam à pergunta. Assim, nenhuma das empresas que se sentiram compelidas a fazer contribuições eleitorais declarou não ter havido menção a vantagens. A relatório apresenta os resultados de uma pesquisa sobre percepções e experiências com fraude e corrupção no setor privado brasileiro. Dentre as hipóteses de corrupção é citada a contribuição para campanhas eleitorais.<br /><br />Defende-se, em oposição, o financiamento público das campanhas. Os detratores da idéia apontam que o orçamento do País já não comporta mais essa despesa. Ora, sabemos todos que o chamado “horário gratuito no rádio e televisão” é pago com grandes renúncias fiscais do Governo Federal junto às emissoras. O financiamento público, como se vê, já está entre nós.<br /><a name="_Toc112556949"></a><br />Ética no serviço público<br /><br />O servidor público brasileiro tem representado muito bem o papel de vilão nos últimos anos. Seu desprestígio está aí nos cortes de salários, anacronismo dos modelos de gestão e supressão de direitos tão necessários ao exercício da função com dignidade e imparcialidade.<br /><br />Talvez alguns, até mesmo servidores públicos, ainda não o tenham lido, mas há mais de dez anos o Poder Executivo Federal promulgou um Código de Ética (decreto 1.171, de 22/6/94). Extraio dali regras que dispensam comentários:<br />A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.<br />Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro da opressão ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação.<br />A cortesia, a boa vontade, o cuidado e tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina.<br />Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral.<br />Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço, não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos.<br /><br />A pesquisa da Transparência Internacional Brasil também tabulou a corrupção por classe de agente público. Segundo o relatório, existem diferenças significativas na avaliação dos respondentes quanto à probabilidade de certas classes de agentes públicos cobrarem propinas. Fiscais tributários e policiais receberam as piores médias, enquanto funcionários de bancos oficiais e juízes receberam as melhores avaliações. Quanto à iniciativa de corrupção, segundo as empresas consultadas, na grande maioria dos casos (87%) a corrupção é introduzida no negócio por iniciativa do administrador público.<br /><br />Um item da pesquisa sobre experiência com corrupção aponta onde se concentram majoritariamente esses episódios. Em licitações, apenas 28% das empresas que responderam a esta questão participam ou já participaram de licitações públicas. Deste total, 48% declaram ter sido sujeitas a pedidos de propinas relacionados com o processo. Quando indagadas sobre quais as esferas administrativas em que o problema de corrupção em licitações é mais grave, a maioria das empresas consultadas apontou a estadual. Quase metade das empresas respondentes declarou já ter sido sujeita a pedidos de propinas relacionadas à cobrança de impostos e taxas. De acordo com as empresas consultadas, a prática de corrupção difere conforme o tipo de tributo analisado. Para 64% dos respondentes, a cobrança de ICMS é a mais vulnerável à corrupção, enquanto apenas 23% dos pesquisados apontam vulnerabilidade na cobrança de IPTU. Entre os potenciais favores ilícitos relacionados à cobrança de impostos que podem ser obtidos por meio do pagamento de propina, as empresas consultadas indicam com maior freqüência o relaxamento de inspeção, seguido por “deixar de ameaçar”, “não ver fraudes” e “não ver valores não declarados”.<br /><a name="_Toc112556950"></a><br />Ética no Judiciário<br /><br />Os juízes brasileiros, segundo a pesquisa da Transparência Internacional, também aparecem dentre os agentes públicos que, para os respondentes, estão na probabilidade de cobrarem propinas. Ainda que o relatório os tenha nas melhores médias, preocupa a todos nós saber que os magistrados estão encarregados da distribuição da virtude que Aristóteles tinha como “integral e perfeita”. Integral porque compreende todas as outras, perfeita porque quem a possui pode utilizá-la não só em relação a si mesmo, mas também em relação aos outros<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>.<br /><br />A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (lei complementar 35, de 14/3/79) aponta alguns deveres éticos do juiz. Destaco dentre eles:<br />Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.<br />Comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão; e não se ausentar injustificadamente antes de seu término.<br />Não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar.<br />Não exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista.<br />Manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas do magistério.<br />Responder por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento das partes.<br />O justice Anthony Kennedy, da Suprema Corte americana, apontado para o cargo no final do governo republicano de 1988, resume os cânones escritos de ética no judiciário federal dos Estados Unidos. O código de ética americano, segundo ele, “parece pecar pelo exagero da simplicidade, como um chavão”, por isso esses preceitos são princípios dos quais ninguém poderia discordar. São sete os preceitos:<br />•Um juiz deve defender a integridade e a independência do judiciário.<br />•Um juiz deve evitar a impropriedade ou a aparência de impropriedade em todas as suas atividades.<br />•Um juiz deve exercer as funções pertinentes ao seu cargo de maneira imparcial e diligente.<br />•Um juiz pode se envolver em atividades extrajudiciais para aperfeiçoar as leis, o sistema legal e a administração da justiça.<br />•Um juiz deve estabelecer limites para as atividades extrajudiciais para minimizar o risco de conflito com as suas funções jurídicas.<br />•Um juiz deve apresentar, regularmente, relatórios referentes à remuneração recebida por atividades relacionadas às atividades advocatícias e extrajudiciais; e<br />•Um juiz deve se abster de exercer atividades políticas.<br /><br />A lei americana exige que todos os juizes apresentem uma declaração pública, relacionando todas as suas propriedades, todos os seus ativos, todas as suas rendas. A lei administrativa brasileira impõe o mesmo para os servidores públicos federais, dentre eles os juízes federais. Sobre a possibilidade de conflito de interesses, Kennedy dá um exemplo: “Se um juiz possui, ainda que seja uma única ação, ou se a esposa ou um membro da família do juiz possuir uma única ação de uma empresa, esse juiz, obrigatoriamente, fica impossibilitado de participar de um caso que tenha alguma relação com essa companhia... Ou se o juiz achar que ele ou ela tem tanto interesse no caso que a sua neutralidade não possa ser assegurada, o juiz não deve presidir o caso, ainda que os advogados peçam que ele o faça”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.<br /><br />A ministra Fátima Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, expressou numa entrevista que a discussão da ética na magistratura remete aos bancos universitários e obriga uma reflexão sobre o esfacelamento do ensino jurídico no País. Para ela, “professores com duvidosa capacidade técnica, dotados de pouco idealismo e pouco preocupados com os princípios éticos estão formando profissionais com limites muito tênues de moral e ética” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>. Ouvi outro dia de um servidor da Justiça Federal, também estudante do curso de Direito, o comentário de um professor seu na aula de direito processual civil. Dizia-me o servidor que o mestre, também advogado militante, se gabava da proeza de conseguir eternizar suas demandas com o máximo de incidentes, impugnações e recursos.<br /><br />A experiência nos foros brasileiros infelizmente mostra que “quem pode aguardar a decisão por mais tempo, vence”. Ainda assim, fiquei assombrado que um advogado procrastinador travestido de educador estivesse ensinando (e, com isso, incentivando) a seus pupilos todo o comportamento odioso que a sociedade muitas vezes costuma debitar a seus juízes. A regra constitucional de que o “advogado é essencial à Justiça” não é reserva de mercado; é mandamento ético.<br /><br />Convido os leitores do curso de graduação9 a discutir com seu professor de Deontologia Jurídica sobre o código de ética do advogado. Se aceitam uma provocação de minha parte, sugiro que convidem o mestre a comentar o art. 34, nº. XIV, da lei 8.906, de 4/7/94 (Estatuto da OAB) que tem como infração disciplinar “deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”.<br /><a name="_Toc112556951"></a><br />Conclusão<br /><br />Os desafios éticos na difícil arte de julgar estão postos. O lugar da ética do juiz é um espaço incerto onde a regra, para se cumprir, deve recorrer a um subjetivismo. A qualidade da justiça dependerá da virtude do juiz. As nossas liberdades públicas repousam sobre uma distinção clara entre a vida privada, de um lado, e a vida profissional ou publica de outro. Essa separação não deveria ser problemática para o juiz? Um bom cirurgião que não pagasse seus impostos não deixaria de ser um bom profissional. Mas o mesmo pode ser aplicado ao juiz?<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a><br /><br />O sistema legislativo brasileiro talvez seja dos mais atuais no mundo em instrumentos de defesa de valores éticos. Nossas primeiras leis de defesa contra abusos na administração pública datam dos anos 50. Em pleno período de restrições às liberdades individuais promulgou-se a Lei da Ação Popular. Aí estão as leis sobre inelegibilidades, responsabilidade fiscal, improbidade administrativa, defesa do consumidor, licitações e contratos administrativos.<br /><br />A lei, por si só, contudo, não basta. Creio que os juízes brasileiros se aperceberam já há algum tempo de que vã é a nossa cultura e sofisticação jurídicas se nos falta comprometimento com a causa da Justiça. Outro dia ouvi um revoltado comentário do presidente do Tribunal Superior Eleitoral a bradar contra os “caras-de-pau” que confessam a prática de crimes eleitorais porque sabem que as penas são brandas e que tudo caminhará inevitavelmente para a prescrição. Descobria S. Exª. que o rei estava nu.<br /><br />Sou daqueles que vêem na jurisdição criminal a rara oportunidade de exercício da função pedagógica do Direito como o “mínimo ético” de que falava Jellinek. Enquanto nós outros juízes nos ocupávamos com os crimes de bagatela e os meandros de sua tramitação, rios de dinheiro corriam para os sumidouros da corrupção na política e no serviço público. Enquanto discutíamos firulas procedimentais, campeavam a sonegação, a elisão fiscal, a evasão de divisas, a lavagem de dinheiro.<br /><br />A indignação do ministro é a mesma que cada um de nós juízes receava exprimir com todos os sons e letras porque temos sobre a cabeça a espada da censura quando somos convidados a expressar o que pensamos do mundo além-processos. Já é um alívio.<br />Tenho ainda crença de que o avanço das ciências se reproduz nas esferas moral e política<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>. É preciso resgatar o ideal ético de Hegel. A vida num Estado livre, num Estado de direito, em que todos sejam cobrados em seus deveres, onde a consciência<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Refiro-me ao professor Álvaro L. M. Valls, em seu O que é ética, da Coleção Primeiros Passos (Ed.). Brasiliense, 177 p., de onde extraí parte dos conceitos nesta palestra.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ABAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Martins Fontes : São Paulo : 1999, p. 380.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>Idem, ibidem, p. 383.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Neste sentido recomendo a leitura do artigo O direito à vida digna, de Flavia Piovesan e Adriana Esteves Guimarães (Folha de S. Paulo, 8/8/05, p. A3).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Separata de Zalmino Zimmemann, 16 p.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Apud CARVALHO, Bernardo. O triunfo da religião. Folha de S. Paulo, 16/8/05, p. E6.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Cientistas criam método para obter células-tronco sem embriões. Portal Terra, 22/8/04, às 14h40 (http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/0,,OI638055-EI238,00.html)<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Cf. ABAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Martins Fontes : p. 773.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Id., ibid.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Apud RICUPERO, Rubens. Temos cheta! : Folha de S. Paulo, 7/8/05, p. B5.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> GIACOIA JR., Oswaldo. Estratagema político. Folha de S. Paulo, 6/8/05, p. A3.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Cf. http://www.transparencia.org.br/docs/Kroll-final.pdf<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> ABAGNANO, Nicola. Dicionário filosófico. Martins Fontes : p. 594.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Cf. A ética jurídica e o império da lei, resumo de teleconferência disponível em português na página usinfo.state.gov/journals/itdhr/0999/ijdp/kennedy.htm [acesso em 22/8/05, às 9h13min].<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Cf. a matéria Ética é o direito do cidadão à justiça independente e imparcial na página <a href="http://www.revistafale.com.br/corpo_B.php3?cod=1&ano=2001&codb=1">http://www.revistafale.com.br/corpo_B.php3?cod=1&ano=2001&codb=1</a> [acesso em 24/8/05, às 7h50min]<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> O exemplo é literalmente extraído do verbete Éthique du juge na edição de 2004 do Dictionnaire de la Justice (org. Loïc Cadiet : Paris : Presses Universitaires de France, p. 474.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3243969706746948751&postID=7371756405588362558#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Refiro-me à visão pessimista de John Gray, professor do pensamento europeu da London School of Economics, para quem “a fé no progresso é filha de um casamento celebrado na Europa, no início do século 19, entre a influência declinante do cristianismo e o poder da ciência. Das esperanças escatológicas do cristianismo herdamos a crença de que a história pode oferecer não apenas sentido, mas a própria salvação. É uma versão laica da escatologia cristã”. Ele se recusa a crer nas chamadas “redenções ilusórias” (seja Deus, seja o conhecimento). Cf. a entrevista completa na Folha de S. Paulo de 7/8/05 – caderno Mais! – p. 10.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-3243969706746948751.post-75284514152919488852007-07-29T14:33:00.000-07:002007-07-30T08:25:18.910-07:00Rubem Lima de Paula Filho* - Repensando a Súmula nº 276, do Superior Tribunal de Justiça<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEidllmvmSJsuE9Qj3le7ksueuWgNWampPjJYFMavtPeEzjveMngRd5Ml3J_Nvi3DejyqElGyVVeCUIX3IWz1IMbbFYkmdhshjBRWYuLYflB5lr3HAgKpqQPlLLsIMGOigSXfyfYUTo9_3-u/s1600-h/cofins.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5092736534171286658" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; CURSOR: hand" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEidllmvmSJsuE9Qj3le7ksueuWgNWampPjJYFMavtPeEzjveMngRd5Ml3J_Nvi3DejyqElGyVVeCUIX3IWz1IMbbFYkmdhshjBRWYuLYflB5lr3HAgKpqQPlLLsIMGOigSXfyfYUTo9_3-u/s320/cofins.jpg" border="0" /></a><br /><div><strong>A COFINS E AS SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS: REPENSANDO A SÚMULA Nº 276, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA</strong><br /><br />* Juiz Federal Substituto da Seção Judiciária do Maranhão</div><div> </div><div></div><div>1. Introdução. 2. A Legislação a ser Analisada e o Histórico da Problemática. 3. Análise da Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça em face da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Conclusão.<br /><br /><br />RESUMO<br /><br />Estudo breve acerca da incidência da COFINS sobre as receitas decorrentes das sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, enfocando especialmente a compatibilidade da Súmula nº 276, do Superior Tribunal de Justiça com a Jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal.<br /><br />PALAVRAS-CHAVE<br />Constitucional. Tributário. Contribuição Social. COFINS. Sociedades Civis. Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987. Superior Tribunal de Justiça. Cancelamento. Revisão. Súmula nº 276. Incompatibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.<br /><br /><br />1. INTRODUÇÃO<br /><br />O presente trabalho tem por objetivo a análise de um dos temas de maior conhecimento e polêmica no âmbito da Justiça Comum Federal, mais precisamente na seara constitucional-tributária. Falo acerca da incidência da Contribuição para a Seguridade Social – COFINS sobre as receitas decorrentes das sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987.<br /><br />O tema em destaque ganha relevância uma vez que, inobstante o entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da edição de sua Súmula nº 276, o Poder Executivo, por meio da Secretaria da Receita Federal, entende não mais subsistir o fenômeno isentivo, haja vista a aceitação administrativa plena da revogação do artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 pelo artigo 56, da Lei nº 9.430/96, o que será melhor explicitado no desenvolvimento da questão.<br /><br />Não se limitará o presente estudo, no entanto, apenas a expor a problemática da situação, mas, também, a identificar os motivos que levaram à edição da Súmula nº 276, acima destacada, bem como traçar um juízo de conformação entre o entendimento jurisprudencial expresso no referido enunciado e o modo como o Supremo Tribunal Federal vem encarando a subsunção constitucional dos elementos que estruturam as contribuições para a Seguridade Social.<br /><br />2. A LEGISLAÇÃO A SER ANALISADA E O HISTÓRICO DA PROBLEMÁTICA<br /><br />Inúmeros são os mandados de segurança impetrados e as ações sob o rito ordinário ajuizadas objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as autoras, sociedades civis de profissão legalmente regulamentada, e a União, tendo por supedâneo a isenção prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91, malferida pelos ditames do art. 56, da Lei nº 9.430/96, os quais, respectivamente, têm as seguintes redações:<br /><br />São isentas da contribuição;<br />(...)<br />II – as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987.<br /><br />As sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.<br /><br />Com o advento da Lei Complementar nº 70/91, foi levada a termo a situação de transitoriedade estipulada no artigo 56, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, mantenedor da contribuição do FINSOCIAL, regulamentando-se a previsão constitucional de que incidiria contribuição social sobre o faturamento das pessoas jurídicas, nascendo, desta forma, a COFINS.<br /><br />Como já transcrito acima, referido texto legal criou isenção em seu artigo 6º, abarcando com a benesse legal as sociedades civis de que trata o artigo 1º, do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o qual tem a seguinte disposição:<br /><br />A partir do exercício de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços regulamentada, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país.<br /><br />Logo o Poder Judiciário foi procurado pelas sociedades civis que se entendiam como destinatárias da isenção já examinada, uma vez que a Secretaria da Receita Federal estabelecera um óbice manifestamente ilegal para sua fruição, qual seja, a imprescindibilidade de que as interessadas se sujeitassem ao regime jurídico tributário do Imposto de Renda, como asseverado no Decreto-lei nº 2.397/87.<br /><br />Em boa hora, então, os Tribunais Regionais Federais firmaram entendimento de que nenhuma relação haveria entre a isenção da COFINS (art. 6º, II, LC 70/91) e o regime jurídico tributário determinado no art. 1º, do DL 2.397/87, servindo este apenas como elemento indicador de quais entidades seriam beneficiadas pelo favor legal. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, bem recepcionou o entendimento enfocado, conforme expresso no julgamento dos Recursos Especiais nºs 209.629/MG<a title="" style="mso-endnote-id: edn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>, 192.156/PE<a title="" style="mso-endnote-id: edn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>, 260.960/RS<a title="" style="mso-endnote-id: edn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>, 221.710/RJ<a title="" style="mso-endnote-id: edn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn4" name="_ednref4">[4]</a> etc.<br /><br />Em seguida à discussão em tela, o advento da Lei nº 9.430/96 trouxe nova questão ao Poder Judiciário, desta vez acerca da revogação ou não do art. 6º, II, da LC 70/91 pelo art. 56 daquela, onde se determinou o recolhimento da COFINS por parte das sociedades civis elencadas no art. 1º, do DL 2.397/87.<br /><br />O Poder Judiciário Federal filiou-se, de forma não uníssona, ao entendimento apresentado pelas então autoras e impetrantes, no sentido de que, em virtude do Princípio da Hierarquia das Normas Jurídicas, não poderia a lei ordinária alterar os ditames já previstos em sede de lei complementar, cujo processo genético é mais dificultoso.<br /><br />Após inúmeros julgamentos semelhantes, em Sessão realizada em 14 de maio de 2003, decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pela emissão da Súmula de número 276, com a seguinte redação: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas de COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.<br /><br />Este, pois, o quadro atual da Jurisprudência a respeito do tema, sendo que o mesmo serve de fundamento às causas de pedir das ações cujos ajuizamentos se noticiam acima.<br /><br />3. ANÁLISE DA SÚMULA 276 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM FACE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL<br /><br />Nos feitos judiciais aludidos, a Fazenda Nacional e as autoridades impetrantes, via de regra, sustentam que a Súmula nº 276 somente teve por escopo declarar que a isenção ali prevista não impunha nenhuma condição para gozo, não afetando a validade da revogação da Lei Complementar nº 70/91 pela Lei nº 9.430/96, posto que aquela se configura materialmente como ordinária.<br /><br />No que tange à primeira das argumentações, tenho-a como desprovida de substrato fático e jurídico.<br /><br />O teor da Súmula nº 276, do STJ é claro o suficiente para que dele se extraia que a Corte de Unificação do Direito Federal teve a intenção de declarar a isenção das sociedades civis de prestação de serviços profissionais quanto ao recolhimento da COFINS. A conclusão final – irrelevante o regime tributário adotado – somente serviu para lançar uma pá de cal sobre as exigências anteriormente efetuadas pela Receita Federal. Ademais, em leitura aos votos proferidos nos julgamentos que serviram de precedentes à enunciação da Súmula (Agravos Regimentais nos Recursos Especiais nºs 226.386/PR<a title="" style="mso-endnote-id: edn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>, 297.461/PR<a title="" style="mso-endnote-id: edn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn6" name="_ednref6">[6]</a>, 422.342/PR<a title="" style="mso-endnote-id: edn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn7" name="_ednref7">[7]</a> etc e Recursos Especiais nºs 227.939/SC<a title="" style="mso-endnote-id: edn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn8" name="_ednref8">[8]</a>, 260.960/RS<a title="" style="mso-endnote-id: edn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn9" name="_ednref9">[9]</a> etc), verifica-se que a motivação primeira foi a necessidade de garantir a supremacia da Lei Complementar sobre a Lei Ordinária, em virtude da complexidade do processo legislativo daquela, enquanto a matéria referente ao regime tributário das beneficiadas com a isenção tramitou em um segundo plano.<br /><br />Relativamente à qualificação da Lei Complementar nº 70/91 como materialmente ordinária, uma análise mais cuidadosa é exigida nesta parte do estudo.<br />Aventam a União e as autoridades coatoras que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01/DF, firmou o entendimento de que, por haver expressa previsão constitucional para a tributação do faturamento (art. 195, I, em sua redação original), através de contribuição social, não haveria necessidade de que a regulamentação de tal regramento se fizesse por meio de lei complementar, tratando-se, na verdade, a Lei Complementar nº 70/91, de norma materialmente ordinária, podendo ser, destarte, alterada por outra de igual estatura material.<br /><br />De fato, as asserções do ente público são coerentes com a posição firmada pela Corte Constitucional Pátria.<br /><br />Com efeito, quando do julgamento da ADC nº 01/DF, o STF decidiu pela configuração material ordinária da Lei Complementar nº 70/91. Transcrevo, na oportunidade, excerto do Voto proferido pelo Ministro Moreira Alves, naquela ocasião:<br />Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.<br />Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar – Lei Complementar nº 70/91 – não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no §4º do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída – que são objeto desta ação – , é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 1/69 – e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.<a title="" style="mso-endnote-id: edn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn10" name="_ednref10">[10]</a> “grifo nosso”<br /><br />Assim, importa aferir a repercussão que tal julgamento provoca no conhecimento da matéria tratada neste estudo, tornando-se, por certo, o busílis.<br /><br />Analisando os precedentes que deram azo à enunciação da Súmula de Jurisprudência nº 276, do Superior Tribunal de Justiça, verificou-se que as decisões limitaram-se a proclamar a superioridade hierárquica da lei complementar em face da lei ordinária, ante a complexidade do processo de elaboração e também a desnecessidade de adequação do regime tributário para usufruto do benefício da isenção. Em momento algum, a posição firmada pelo STF quando do julgamento da ADC 01/DF foi trazida à baila.<br /><br />Todavia, somente após a edição da Súmula nº 276, o Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente a Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Eliana Calmon, conheceu da matéria.<br /><br />Tratava-se, na oportunidade, do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 382.736-SC, sob a Relatoria no Eminente Ministro Castro Meira. Na oportunidade, a Turma ratificou, majoritariamente, o entendimento já exposto na Súmula nº 276.<br /><br />Por sua importância, merece comentários o julgamento em apreço.<br /><br />Na ocasião, o Relator, Ministro Castro Meira, acompanhado do Ministro Teori Albino Zavascki, votaram pela revisão da Súmula em destaque, tendo em vista o manifesto confronto redacional da mesma com o entendimento já sufragado pelo STF, propondo, inclusive, que sua redação fosse a seguinte: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais, até o advento da Lei nº 9.430/96, são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.<br /><br />Como se vê, Suas Excelências reconheceram a caracterização material de lei ordinária à Lei Complementar nº 70/91, autorizando-lhe modificações mediante aquele instrumento legal.<br /><br />Inobstante as conclusões acima, a tese não logrou êxito em sagrar-se vencedora, sucumbindo ao entendimento já sufragado na Súmula nº 276.<br /><br />O Voto Condutor foi da lavra do Ministro Peçanha Martins, a quem peço vênia para transcrever e analisar:<br /><br />Sra. Ministra Presidente, chegou às minhas mãos um acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do eminente Ministro Carlos Mário Velloso, declarando que a competência para o julgamento desta matéria é do Superior Tribunal de Justiça. Significa dizer que, pelo menos em princípio, aquele eminente Magistrado, constitucionalista que é, não reconheceu na hipótese a competência, pelo menos exclusiva, do Supremo Tribunal Federal. Essa é a lição que extraio daquela decisão.<br />Estiveram comigo os ilustres representantes da Fazenda Nacional e dos advogados. Conversamos, como faço para me esclarecer. As leis são hierarquizadas. Temos a Constituição, leis complementares, leis ordinárias, decretos-leis, decretos, portarias... À lei complementar, nos termos da Constituição, cabe:<br />“art. 146: ... definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes.”<br />No caso em discussão, a lei complementar não fez incidir o tributo àquelas sociedades de advogados. Indaga-se: Podia fazê-lo? Nos termos da Constituição, podia, porque as pessoas físicas e jurídicas são as contribuintes de modo geral, mas não o fez quanto aos advogados.<br />O que, parece-me, declarou o Supremo Tribunal Federal com relação à possibilidade de alteração de leis complementares por leis ordinárias diz respeito à alíquota e só quanto a ela. É que, na dicção do art. 146, a definição dos contribuintes dos tributos é matéria reservada à lei complementar.<br />Há que ser levada em conta, a natureza das leis e as pessoas a que se destinam a lei; e, em princípio, há de ser levado também em conta que o Código Tributário Nacional não foi votado pelo Congresso Nacional como lei complementar. Foi como tal, definido pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Suas regras gerais e suas normas podem ser alteradas por leis especiais ou por lei que não tenham a característica de complementares. Mas a lei complementar que definiu quais os contribuintes, parece-me, não poderia ser modificada por lei ordinária ou qualquer outra lei ordinária, porque contraria o disposto no art. 146, III, a, da CF/88.<br />Somente a lei complementar, para cuja aprovação exige-se maioria -absoluta (art. 69, CF), pode definir os tributos e suas espécies e, quanto aos impostos discriminados na Constituição, “a dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (art. 146, III, “a”, CF).<br />Ora, como admitir-se possa a lei complementar ser alterada por lei ordinária para incluir novos contribuintes de tributos?<br />Por essas razões e pedindo vênia aos que pensam em contrário, sou pela manutenção da Súmula e nego provimento ao agravo regimental.<a title="" style="mso-endnote-id: edn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn11" name="_ednref11">[11]</a> “grifo nosso”.<br /><br />Como se vê, portanto, o exercício hermenêutico efetivado acima prima pela autenticidade, uma vez que emanado pela mesma Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, da qual a Primeira Turma faz parte, de onde se originou o entendimento expresso na Súmula nº 276.<br /><br />Objetivando afastar a possibilidade de a lei complementar ser alterada por lei ordinária, assim se manifestou o prolator do Voto Condutor: “..O que, parece-me, declarou o Supremo Tribunal Federal com relação à possibilidade de alteração de leis complementares por leis ordinárias diz respeito à alíquota e só quanto a ela. É que, na dicção do art. 146, a definição dos contribuintes dos tributos é matéria reservada à lei complementar...”.<br /><br />Conquanto se reconheça a autoridade jurídica do Eminente Ministro Peçanha Martins, o que é fato notório, ousa-se discordar de sua posição acerca do tema, uma vez que, a princípio, em manifesto confronto com a Jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal Federal, no que concerne ao instrumento legal destinado a regulamentar os elementos estruturantes das contribuições para fomento da Seguridade Social.<br /><br />O problema já foi examinado pelo Excelso Pretório, o qual, através do ínclito Ministro Carlos Velloso, em Voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284-8/CE, se manifestou da seguinte forma:<br /><br />“Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao CTN (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a).<br />(...)<br />A norma matriz das contribuições sociais, bem assim das contribuições de intervenção e das contribuições corporativas, é o art. 149 da Constituição Federal. O artigo 149 sujeita tais contribuições, todas elas, à lei complementar de normas gerais (art. 146, III). Isto, entretanto, não quer dizer, também já falamos, que somente lei complementar pode instituir tais contribuições. Elas se sujeitam, é certo, à lei complementar de normas gerais (art. 146, III). Todavia, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, “a”). Somente para aqueles que entendem que a contribuição é imposto é que a exigência teria cabimento. Essa é, aliás, a lição sempre precisa do eminente SACHA CALMON NAVARRO COELHO, hoje professor titular da UFMG (Sacha Calmon Navarro Coelho, “Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário”, Forense, 1990, págs. 145/146).<a title="" style="mso-endnote-id: edn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn12" name="_ednref12">[12]</a> “grifo nosso”.<br /><br />Como se vê, a questão encontra-se sedimentada em sede jurisprudencial, a qual se mantém firme no sentido de que desnecessária a edição de lei complementar, inobstante o silêncio do Código Tributário Nacional, para definição de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes das contribuições sociais, caso da COFINS.<br />Peço licença para transcrever mais uma ementa a respeito:<br /><br />CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.<br />I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.<br />II. - A contribuição do SEBRAE 3/4 Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.<br />III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.<br />IV. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido.<a title="" style="mso-endnote-id: edn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn13" name="_ednref13">[13]</a> “grifo nosso”.<br /><br />Diante de tal posicionamento da Corte Suprema, coerente com a melhor interpretação dada ao Texto Constitucional, torna-se imperioso afirmar que a necessidade de instituição de normas gerais, através de lei complementar, que definam fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, nos termos do art. 146, III, “a”, da CF/88, não se aplica às contribuições sociais para a Seguridade Social.<br /><br />Só por este motivo, pode-se declarar desprovidas de fundamento constitucional as conclusões exaradas no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 382.736/SC, posto que a definição de contribuintes, por via transversa, também abrange a concessão de isenção, matéria, como se vê, afeta à lei ordinária.<br /><br />Não tem, desta feita, a lei complementar o espectro proclamado pelo Eminente Ministro do STJ com relação às contribuições sociais, ainda mais se desnecessária a instituição de referido tributo por aludida modalidade de norma (ADC 01/DF).<br /><br />A prescindibilidade de lei complementar quanto à regulamentação no plano infraconstitucional das contribuições sociais não se limita, portanto, somente à figura da alíquota, tornando-se, por conseguinte, desnecessária a todos os elementos estruturantes do tributo, o que inquina de afrontosa à interpretação do tema dada pelo STF a motivação do julgado no Agravo Regimental em destaque.<br /><br />O raciocínio é claramente extensível à possibilidade de alteração de uma lei complementar por lei ordinária, aquilatada, obviamente, sua caracterização material.<br />Cai por terra, então, a motivação sustentadora dos fundamentos que originaram a Súmula nº 276, do STJ, posto que a mera alegação de respeito à hierarquia das normas se tem por impertinente ao desate da lide, ante a conclusão extraída da ADC 01/DF, de que a Lei Complementar nº 70/91 materialmente seria uma lei ordinária, conquanto possua status diversificado.<br /><br />Não se pode olvidar que tal posição foi albergada pelo STF em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 01/DF), cujos resultados, por determinação constitucional, produzirão eficácia contra todos e efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, §2º, CF/88).<br /><br />Considera-se, ainda, a postura do mesmo Excelso Pretório acerca da desnecessidade de a lei complementar regular os elementos estruturantes das contribuições sociais, contrariamente ao decidido pelo STJ (Agravo Regimental no Recuso Especial nº 382.736/SC).<br /><br />Ora, a partir do momento em que a Lei Complementar nº 70/91 é qualificada como materialmente ordinária, por força de julgamento em ADC – com efeitos erga omnes e vinculantes – e não mais para a definição dos elementos estruturais das contribuições – caso dos contribuintes – exige-se a edição de lei complementar, pergunta-se, então, ante tais conclusões extraídas de julgados da Corte Suprema, o que justificaria ainda a imprescindibilidade de o artigo 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91 ser revogado somente por outra lei complementar? Creio que nada!<br /><br />Finalizando a questão, observo que o próprio Superior Tribunal de Justiça vem hodiernamente firmando o entendimento de que a apreciação de matéria relativa à hierarquia das leis sequer é de sua competência, haja vista tratar de questão de natureza eminentemente constitucional, conforme se vê abaixo: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA NA CORTE A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO APELO EXCEPCIONAL.1. Embargos de divergência em recurso especial oposto contra acórdão segundo o qual “no âmbito deste recurso, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar matéria de cunho constitucional, de competência exclusiva da Suprema Corte, nos termos do artigo 102 da Constituição Federal”.2. Não se conhece de recurso especial quando a decisão atacada basilou-se, como fundamento central, em matéria de cunho eminentemente constitucional (constitucionalidade da revogação da isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços e aplicabilidade do art. 195, I e § 4º, da CF/88).3. Preliminar de não-conhecimento por trazer o acórdão de 2º grau matéria nitidamente constitucional que esbarra na possível confrontação entre os textos dos acórdãos recorrido e os apontados como dissidentes, razão pela qual impõe-se a descaminhada dos embargos.4. Agravo regimental não-provido.<a title="" style="mso-endnote-id: edn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn14" name="_ednref14">[14]</a> “grifo nosso” TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.1. O Tribunal a quo negou a pretensão da recorrente sob a ótica essencialmente constitucional, de competência do STF e, portanto, fora do âmbito de apreciação do recurso especial, a teor do art. 102 da Carta Magna.2. Agravo regimental improvido.<a title="" style="mso-endnote-id: edn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_edn15" name="_ednref15">[15]</a> “grifo nosso”<br /><br />4. CONCLUSÃO<br /><br />Conforme se conclui do presente estudo, impõe-se o cancelamento ou revisão da Súmula nº 276, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que em manifesto desacordo com o entendimento já solidificado no Supremo Tribunal Federal, na qualidade de último intérprete da Constituição Federal, de que as contribuições para a Seguridade Social, desde que previstas no artigo 195, da Carta Magna, prescindem de regulamentação pela via da lei complementar, bem assim de que à referida modalidade tributária não se aplica o disposto no artigo 146, III, a, do mesmo texto normativo. Destarte, sem nenhum vício de constitucionalidade a revogação tácita promovida pelo artigo 56, da Lei nº 9.430/96 ao artigo 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ftnref1" name="_ftn1">[*]</a> Juiz Federal Substituto na Seção Judiciária do Distrito Federal. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Maranhão, exerceu os cargos de Técnico Judiciário na Seção Judiciária do Maranhão, Defensor Público e Juiz de Direito naquele Estado, bem como de Juiz Federal Substituto na Seção Judiciária do Ceará.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 209.629/MG. Rel. Ministro Milton Luiz Pereira. Julgamento em 28/09/1999. DJU 16/11/1999, p. 192.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref2" name="_edn2"></a><br />[2] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 192.156/PE. Rel. Ministro Garcia Vieira. Julgamento em 04/05/1999. DJU 28/06/1999, p. 58.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref3" name="_edn3"></a><br />[3] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 260.960/RS. Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento em 13/02/2001. DJU 26/03/2001, p. 378.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref4" name="_edn4"></a><br />[4] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 221.710/RJ. Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins. Julgamento em 04/10/2001. DJU 18/02/2002, p. 288.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref5" name="_edn5"></a><br />[5] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 226.386/PR. Rela. Ministra Eliana Calmon. Julgamento em 13/08/2002. DJU 09/09/2002, p. 185.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref6" name="_edn6"></a><br />[6] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 297.461/PR. Rel. Ministro Francisco Falcão. Julgamento em 03/04/2001. DJU 03/09/2001, p. 153.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref7" name="_edn7"></a><br />[7] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 422.342/PR. Rel. Ministro Garcia Vieira. Julgamento em 15/08/2002. DJU 30/09/2002, p. 199.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref8" name="_edn8"></a><br />[8] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 227.939/SC. Rel. Ministro Milton Luiz Pereira. Julgamento em 19/10/2000. DJU 12/03/2001, p. 97.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref9" name="_edn9"></a><br />[9] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 260.960/RS. Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento em 13/02/2001. DJU 26/03/2001, p. 378.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref10" name="_edn10"></a><br />[10] Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01/DF. Rel. Ministro Moreira Alves. Julgamento em 01/12/1993. DJU 16/06/1995, p. 18213.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref11" name="_edn11"></a><br />[11] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial nº 382736/SC. Rel. Ministro Castro Meira. Julgamento em 08/10/2003. DJU 25/02/2004, p. 91.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref12" name="_edn12"></a><br />[12] Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 138.284/CE. Rel. Ministro Carlos Velloso. Julgamento em 01/07/1992. DJU 28/08/1992, p. 13456.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref13" name="_edn13"></a><br />[13] Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 389.001/PR. Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento em 10/02/2004. DJU 05/03/2004, p. 30.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref14" name="_edn14"></a><br />[14] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 734437/RJ. Rel. Min. José Delgado. Julgamento em 28/09/2005. DJU 24/10/2005, p. 166.<br /><a title="" style="mso-endnote-id: edn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3243969706746948751#_ednref15" name="_edn15"></a><br />[15] Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 761506/PR. Rel. Min. Castro Meira. Julgamento em 04/10/2005. DJU 24/10/2005, p. 296.</div>RUBEM FILHOhttp://www.blogger.com/profile/08040211940013692716noreply@blogger.com6